Андрей Медушевский: Спрос на право как индикатор гражданского общества
Создание и укрепление правового государства в России - решающий фактор всего процесса социально-экономических реформ. От успехов преобразований в этой области зависят не только демократический процесс в посттоталитарном обществе, но также экономический рост и социально-политическая стабилизация в целом. Во-первых, изменилась и продолжает быстро меняться вся система правоотношений в России, что требует переосмысления самых общих представлений о праве и его задачах в обществе. Во-вторых, открытость общества и его стремление воспринять основные достижения западной гражданской и политической культуры диктуют настоятельную необходимость интегрировать в единую систему достижения российской и мировой правовой науки и практики. Третьей, не менее важной особенностью современного этапа развития является восстановление правовой традиции путем обращения к лучшим достижениям русской юриспруденции предшествующего времени.
Основные трудности в реализации правовой реформы заключаются в ограниченности разработанной законодательной базы социально-экономических реформ, в социальных, экономических и административных условиях, затрудняющих использование рациональных правовых норм, а также в недостатке разработанных механизмов и технологий эффективного применения правовых рычагов социального регулирования. В этом контексте принципиальное значение имеет дискуссия о спросе на право.
Искривленное правовое пространство в обществах переходного типа и мотивы отказа от права
Представленная в дискуссии концепция спроса на право очень близка, в сущности, к утилитаристской философии И. Бентама и Дж. Остина, рассматривавших институт права и судебную власть с точки зрения их социальной полезности. Их интересовал прежде всего социальный эффект принимаемых законов и решений судов. В настоящее время этот взгляд представлен так называемой автопоэтической концепцией права, основанной на альтруистическом взгляде на него как на известную саморегулирующуюся систему, внутренняя рефлексивная логика развития которой отвечает перспективным целям общества и его формальной нормативно-правовой регуляции. Эта концепция действительно реализуется в правовых системах, где уже действуют соответствующие механизмы саморегуляции. Проблема заключается в том, что она не имеет смысла в обществах, где правовая система только находится в стадии становления, а новые нормы и институты плохо адаптированы к их социальному содержанию.
Право определяется в современной науке как специфическая форма социальной организации, выступающая как норма, факт и ценность. Комплексное рассмотрение права как многомерного феномена возможно лишь с учетом всех этих трех конкурирующих параметров. Действительно, изучение нормативной природы права позволяет раскрыть отношения долженствования (обязательное, запрещенное или дозволенное поведение), пронизанные единой волей. Раскрытие фактической природы права выявляет существование юридического феномена в обществе, что предполагает анализ особой сферы взаимоотношений между обществом и правом. Наконец, ценностное измерение права показывает его соотношение с господствующими в обществе представлениями о справедливости, являющимися продуктом доминирующих исторических традиций, идеологических концепций и общественных настроений. Идеальная конструкция правовой нормы определяется наличием таких ее параметров, как справедливость (на чем настаивает юснатурализм), законность (о чем говорит нормативизм) и эффективность (к чему призывает реализм). Предложенный в дискуссии подход к праву исходит фактически из этой идеальной конструкции, совмещающей все три параметра, которая функционирует в развитых правовых системах, хотя и там дает сбои. Но она не реализуется в обществах переходного типа, к которым относится Россия.
На практике эти параметры могут противоречить друг другу, взаимопереплетаться или проявляться один через другой. Право может восприниматься поэтому как справедливое, но не соответствующее позитивному закону, как соответствующее его нормам, но неэффективное. Каждый из элементов триады вступает в конфликт с двумя другими. В этом смысле по меньшей мере наивно интерпретировать спрос на право исключительно как обращение в суд для отстаивания своих интересов по закону, особенно в условиях, когда судебное разбирательство оказывается исходом спора лишь в минимальном числе случаев. Напротив, становятся понятны мотивы отказа от обращения в суд и равнодушия к нему. Чрезвычайно показателен пример скептического отношения к суду обеих сторон - истца и ответчика, а также "победителей" и "побежденных". Это отношение не может быть объяснено (или может быть объяснено только отчасти) очевидными недостатками права и судебных институтов - противоречивостью законодательства, коррупцией, длительностью разбирательства, отсутствием квалифицированной юридической помощи, неэффективностью судебных институтов - то есть всего того, что принято называть "доступом к правосудию". Настоящее объяснение состоит в том, что обращение в суд в данном социальном контексте не является рациональным способом разрешения конфликта, а в известном смысле становится даже наименее эффективным из всех существующих способов, учитывая возможность утери даже тех минимальных прав, которыми индивид уже обладает если не юридически, то фактически. В конце концов, как говорил еще судья Оливер Холмс, человек живет не потому, что имеет на это право, но потому, что это ему интересно.
Конфликт позитивного права и правосознания как доминирующий фактор переходного периода
Существенной общей проблемой, которую нельзя обойти в ходе настоящей дискуссии, является степень легитимности права в обществах переходного типа. Причины нелегитимности (или ограниченной легитимности) права и правосудия в современной России, как правило, усматриваются западными учеными (в том числе и в данной дискуссии) в негативном отношении населения к советской репрессивной правовой системе и перенесении этого негативного отношения на современное право и суды. Этот тезис, однако, вызывает серьезные сомнения. Прежде всего, позволительно усомниться в его фактической правомерности. Дело в том, что значительная часть современного российского общества позитивно воспринимает советское право или, по крайней мере, некоторые его нормы. Это относится, вероятно, и к большой части тех пенсионеров, о которых шла речь в дискуссии, имевших и ранее возможность отстаивать свои социальные и трудовые права в суде и рассматривавших их защиту как прямую обязанность государства (во всяком случае, эта часть прав носила реальный характер даже в условиях номинального конституционализма). Опросы общественного мнения по таким принципиальным проблемам, как введение частной собственности на землю или введение смертной казни, безусловно, свидетельствуют даже о некоторой ностальгии по советскому праву. Более того, длительное существование советского права не может быть объяснено исключительно репрессивной природой режима. Скорее, феномен советского правосознания и его укорененности в общественном мнении вплоть до настоящего времени должен стать предметом осмысления. Феномен советского права может интерпретироваться как своеобразная попытка разрешения исторически сформировавшегося конфликта между позитивным правом и традиционалистским правосознанием в пользу последнего.
Сущность данного конфликта и причины кризиса легитимности позитивного права были показаны в старой (дореволюционной) русской юриспруденции. Особенно важен для данной дискуссии анализ Л.И. Петражицкого, противопоставившего позитивное и так называемое интуитивное право. Люди, считал он, следуют тем или иным законам, выполняют в повседневной жизни те или иные предписания права вовсе не потому, что так написано в гражданском кодексе, который они боятся нарушить, а прежде всего потому, что так подсказывает им совесть, нравственное убеждение (выраженное в интуитивно-правовой психике). Поэтому право, полагал он, возникает и в преступных сообществах - разбойничьих, пиратских и воровских шайках, где точно выполняются однажды установленные правила. В результате он приходил к расширительной психологической трактовке права, признавая, например, правовым актом договор индивида с чертом о продаже своей души или объяснение в любви (Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 1907).
Конфликт интуитивного и позитивного права есть основное содержание переходного периода, когда позитивное право по тем или иным причинам не соответствует интуитивному. Более того, трудно даже отграничить интуитивное право от позитивного, поскольку в истории человечества первое не раз переходило во второе (например, в ходе социальных революций ХХ века от России и Китая до Мексики и Ирана). Можно констатировать, полагал Петражицкий, большую эффективность позитивного права в процессе социального регулирования и селекции социально желательных привычек, а следовательно, и его более сильное воспитательное воздействие на индивидуальную и массовую психику (то, что последователи Э. Дюркгейма называли "дрессирующей ролью права"). Однако это не дает оснований говорить о непроходимой границе между двумя этими видами права.
Будучи признана еретической с точки зрения правовой науки, данная теория, однако, позволяла объяснить устойчивость в России феномена правового дуализма и, в частности, те явления, которые, не будучи правом в строгом юридическом смысле слова (или даже представляя собой антиправовой феномен), фактически составляли основу реальных отношений (отметим, что старая российская судебная практика так и не решила до конца проблему соотношения закона и обычного крестьянского права, по которому жила большая часть населения Российской империи). В современных условиях к числу таких устойчивых квазиправовых обычаев могли бы быть отнесены проявления коррупции, представляющие собой целостный (и по-своему рациональный) механизм саморегуляции отношений бизнеса и бюрократии, или контракт с наемным убийцей об устранении конкурента, которые не могут быть рассмотрены в суде (Россия: спрос на право // Конституционное право: Восточноевропейское обозрение. 2000. ¦ 1). Данная система являет собой некий параллельный праву конгломерат неписаных норм поведения и даже морали, которая традиционно противопоставляла праву справедливость. Наиболее последовательным выразителем этой анархической позиции был Л.Н. Толстой, а на практике ее реализовал В.И. Ленин, начинавший как адвокат, но искренне ненавидевший право и юристов.
Следует подчеркнуть, что негативная позиция в отношении суда разделялась в России не только массами, но и значительной частью интеллигенции. О "поразительном равнодушии нашего общества к гражданскому суду" писал Б.А. Кистяковский: "Широкие слои общества совсем не интересуются его организацией и деятельностью. Наша общая пресса никогда не занимается его значением для развития нашего права, она не сообщает сведений о наиболее важных, с правовой точки зрения, решениях его, и если упоминает о нем, то только из-за сенсационных процессов. Между тем если бы наша интеллигенция контролировала и регулировала наш гражданский суд, который поставлен в сравнительно независимое положение, то он мог бы оказать громадное влияние на упрочение и развитие нашего правопорядка". Следствием становится особый взгляд на судебную власть: "Судья" не есть у нас почетное звание, свидетельствующее о беспристрастии, бескорыстии, высоком служении только интересам права, как это бывает у других народов. У нас не гарантировано существование нелицеприятного уголовного суда; даже более, наш уголовный суд иногда превращается в орудие мести" (Кистяковский Б.А. Философия и социология права. СПб., 1998. С. 375-376).
В постсоветский период легитимность судебной власти оказалась даже ниже, чем во времена Кистяковского. Об этом говорят авторы концепции современной судебной реформы: "Судебное производство и перспектива сотрудничества с правоохранительными органами вызывают у населения не самые положительные эмоции. Мы не имеем суда, доступного населению, пользующегося его доверием и уважением. Суд над человеком должен быть вытеснен судом для человека" (Концепция судебной реформы в Российской Федерации. М., 2001. С. 45). Интересно, что выход из ситуации они усматривают в обеспечении общественной функции правосудия, которая может быть реализована путем предоставления места в судебных залах "народному правосознанию". Отстаивая концепцию введения суда присяжных, они столкнулись с критикой, напоминающей позицию дореволюционных консерваторов по этому вопросу: народное правосознание может оказаться антиправовым феноменом (например, вынесение оправдательных приговоров террористам и убийцам из ревности и осуждение религиозных сектантов или цыган-конокрадов). Эти аргументы идеалистов и реалистов лучше всего выражают дилемму современной судебной реформы, объясняя в то же время ограниченный объем легитимности судебной власти в целом.
Некоторые исследователи полагают, что данное явление можно интерпретировать однозначно как правовой нигилизм населения. Мы не спешили бы с таким выводом. Его принятие означает, что большая часть современного человечества отторгает право.
До какой степени универсальна западная модель спроса на право
Поскольку дискуссия ведется на материале постсоветской России, у читателя может возникнуть впечатление уникальности российского опыта. К этому выводу исследователи действительно часто приходят, ограничиваясь сопоставлением российской модели права с западной. Между тем справедливо как раз обратное. В глобальной перспективе уникальной оказывается именно западная модель, в то время как российская имеет больше черт сходства со всеми обществами переходного типа, находящимися за пределами jus commune. Под западной моделью права в самом общем смысле следует понимать здесь модели всех тех стран, правовая система которых развивалась под влиянием римского права, рационализма эпохи Просвещения, когда в ходе революций нового времени был осуществлен переход к гражданскому обществу и обеспечены конституционные гарантии прав личности и частной собственности.
Российская модель, напротив, наиболее четко выразила отношение к праву в традиционных аграрных обществах, столкнувшихся в новое и новейшее время с необходимостью модернизации и догоняющего развития. Это аграрные общества Азии, Африки и Латинской Америки. Фундаментальным общим признаком для всех модификаций данной модели стал правовой дуализм, то есть разрыв между традиционным обычным правом и новым позитивным правом, заимствованным с Запада и насаждавшимся (при активном сопротивлении населения) в целях рационализации и модернизации политической, военной и административной системы. Поскольку Россия встала на этот путь раньше других стран в ходе реформ Петра Великого, а конфликт двух моделей права имел здесь наиболее острый характер (и не был разрешен даже в ходе Великой реформы 1861 года), его осмысление приобрело концептуальный характер, найдя выражение в теоретических воззрениях государственной (юридической) школы права XIX века. Ее представители (К.Д. Кавелин, Б.Н. Чичерин, А.Д. Градовский, С.А. Муромцев) сформулировали целостную концепцию перехода от сословного общества к гражданскому. Единственным инструментом преобразований (в условиях отсутствия гражданского общества) они справедливо считали государственную власть. Эти выводы выглядят вполне современно в контексте новейших дискуссий о гражданском обществе и спросе на право в развивающихся странах (Медушевский А.Н. История русской социологии. М., 1993).
Под гражданским обществом понимается в принципе такая его организация, при которой реализуются основные права и соответствующие им обязанности граждан, а государство выступает гарантом этих прав. Гражданское общество имеет три измерения: правовое (равенство перед законом), политическое (всеобщее избирательное право) и социально-экономическое (например, право на социальное обеспечение). Данная интерпретация, однако, нуждается в корректировке применительно к странам, вступающим на путь демократических реформ. Во-первых, положив в основу европейскую модель права как движения к гражданскому обществу, классическая теория оставляет вне рассмотрения особенности движения к нему в других регионах, где развитие гражданских прав может иметь (и имеет) специфику, обусловленную традиционализмом этих обществ. Во-вторых, западная модель демократии (с установившимся в ней соотношением прав и обязанностей) не охватывает чрезвычайно разнообразной и противоречивой динамики современного мира, где реализация одних (например, экономических) параметров гражданского общества часто сопровождается ослаблением или подавлением других параметров (правовых и политических). В-третьих, необходимо учитывать неоднозначное и меняющееся положение различных социальных категорий (например, женщин, иностранцев, национальных меньшинств). Современный подход к гражданскому обществу поэтому включает в себя такие параметры, как этнический и национальный состав общества, его социальное, половое и возрастное деление, но особенно - наличие разных социальных меньшинств с их проблемами самоидентификации, реализации их прав, наконец, политизации этих прав в рамках национальных государств и в глобальной перспективе (Staatsburgerschaft in Europa. Historische Erfahrungen und aktuelle Debatten. Hamburg, 2001).
Это заставляет переосмыслить европоцентристскую концепцию спроса на право. "Почему капитализм, - спрашивает Эрнандо де Сото, - триумфально шествует на Западе и более нигде?" Ответ на этот вопрос он видит в том, что обеспечения формального правового статуса собственности и даже фактического обладания ею еще недостаточно для того, чтобы она функционировала в обществе именно в качестве собственности, становясь реальным объектом экспонирования на рынке недвижимости, купли-продажи, залога, акционирования и инвестирования. Он приводит примеры трудности реализации прав собственников в разных странах: на Филиппинах для оформления собственности требуется 170 операций, в Египте для приобретения у государства участка земли требуется 15 лет, в Перу 70% построек нигде не зафиксированы (De Soto H. The Mystery of Capital: Why Capitalism Triumphs in the West and Nowhere Else. 2000). Сходные данные можно привести по странам Восточной Европы и России. Для реализации прав собственности, в том числе возможности отстаивания права на нее в суде, де Сото считает необходимым прежде всего наличие консенсуса в вопросе о самом правовом статусе собственности. В связи с этим он использует понятие "метаправо", которое расшифровывает как "право иметь право".
Нам представляется, что это условие и составляет в конечном счете необходимую предпосылку реализации спроса на право. Эффективность такого спроса определяется не столько рациональными предписаниями имплантированного права, сколько его соответствием автохтонным представлениям о разумности и справедливости. В современной России можно говорить о различных типах правосознания, со всем спектром возможных красок и оттенков: клановые этно-конфессиональные обычаи горских народов; представления, унаследованные от идеологизированного советского права; интеллигентский нигилизм; наконец, чисто западное отношение к праву. Можно, следовательно, сделать вывод о неправомерности априорного подхода о плюрализме как мотивов спроса на право, так и представлений о политике права.
Думается, что этим объясняются факты, вызвавшие недоумение западных коллег. Среди них, во-первых, безразличие к некоторым важным законам и правовым институтам (пример антимонопольного законодательства и антимонопольных комиссий, которых никто не заметил) и, напротив, лихорадочное использование других, менее важных (например, изменений в законодательстве, касающихся договорных отношений и позволяющих взыскивать штрафы за задержку платежей, которые начали использоваться столь активно, что их применение пришлось ограничить путем изменения толкования закона); во-вторых, такое функционирование законов и правовых институтов, которое не имеет ничего общего с их изначальной целью (например, разрешение политического конфликта в виде спора хозяйствующих субъектов); наконец, в-третьих, очевидная количественная диспропорция судебных исков (преобладание дел, связанных с трудовым законодательством и вопросами сокращения штатов, над всеми прочими делами и доминирование в качестве участников таких дел представителей конкретных социальных групп).
Данная практика спроса на право граничит с его дисфункцией, поскольку социальный эффект применения законов либо равен нулю, либо диаметрально противоположен ожиданиям законодателей, либо может иметь такие последствия, которые ставят под сомнение программу экономической модернизации общества и сами правовые гарантии. Это значит, что общество ("молчаливое большинство") проводит незримую селекцию законов, разделяя их на приемлемые для себя и неприемлемые. Первая категория ("востребованные" законы) может использоваться для достижения чисто прагматических целей, вторая - просто отодвигается в сторону. Таким образом, законы, не востребованные обществом, даже продолжая формально действовать, фактически отменяются за их "неупотреблением". Является ли данная практика свидетельством спроса на право?
Спрос на право: определение содержания и масштаба понятия
Поскольку рамки дискуссии задаются принятыми терминами, необходимо определить точное содержание последних. Прежде всего, дихотомия понятий спроса ("demand for law") и предложения вызывает представление о гражданском обществе и рыночной экономике, основанной на незыблемости договорных отношений, закрепленных в праве и сознании. Это та интерпретация договора, которую М. Вебер выводил из протестантской этики и духа капитализма. Именно в данном контексте выявляется связь предложения и спроса, появляется возможность эмпирического изучения этих явлений, например с помощью статистики обращений в суд. Возникают, однако, вопросы. Насколько эти понятия могут быть перенесены в другой социальный и культурный контекст без изменения их содержания? Существует ли вообще спрос на право и если да, то на какое право (позитивный закон или абстрактное чувство справедливости)? В каких формах этот спрос выражается в различных обществах?
Тезис о существовании прямой корреляции между предложением и спросом на право в российской ситуации не может быть признан доказанным. Если предложение определяется рациональными нормами, заимствованными из западных правовых систем (где они также имеют свою специфику функционирования), которые были имплантированы в российскую систему без создания соответствующих механизмов реализации, то спрос - традиционным менталитетом населения, тем "метаправом", которое создает устойчивый общественный консенсус в отношении использования правовых норм. Отсюда - постоянное структурное напряжение между декларированными нормами права и реальностью, между обществом и государством по вопросам использования права. В этих условиях право и судебная система выступают как некоторая внешняя, навязанная сила, которая по многим параметрам отторгается традиционным сознанием.
Сложность понятия "спрос на право" в российском контексте проявилась в двух его трактовках в ходе дискуссии и различной (едва ли не противоположной) интерпретации одних и тех же фактов. Эти трактовки условно могут быть определены как узкая и широкая. Первая связывает спрос на право с самим фактом обращения людей в суд. Вторая определяет его как совокупность взглядов и поступков в отношении права под влиянием исторического опыта, как индивидуального, так и общественного, выражающегося в признании закона в широком смысле слова как средства защиты и поддержки собственных интересов. Оба подхода, на наш взгляд, имеют тот недостаток, что дают статичную интерпретацию важнейшего фактора - мотива обращения в суд. В первом случае вопрос о мотиве предполагается решенным a priori уже самим фактом обращения в суд (хотя этот мотив может быть в принципе отнюдь не правовым или даже антиправовым). Во втором случае этот мотив выводится из индивидуального и коллективного опыта, причем существует некоторая телеологическая презумпция того факта, что этот опыт всегда ведет именно к признанию закона как средства защиты. В этом случае объяснение напоминает порочный круг: признание закона обществом ведет к использованию судебных институтов, а само это использование вырабатывает признание закона. Кроме того, эта теория не дает решения проблемы в тех случаях, когда (как это имело и имеет место в России) исторический опыт (как коллективный, так и, особенно, индивидуальный) не сформировал признание закона как основного инструмента защиты индивидуальных прав.
Мы предложим третье определение: спрос на право есть осознанное (целерациональное, по веберовской терминологии) обращение к нему в ситуации, когда все другие способы разрешения противоречий оказываются социально менее эффективными. Преимущество этого определения состоит, на наш взгляд, в том, что, во-первых, оно позволяет констатировать возможность различных (в том числе иррациональных) мотивов обращения к праву и выявить среди них тот, который основан на сознательном отношении к праву (и закону) как инструменту разрешения противоречий; во-вторых, оно предполагает возможность различных трактовок самого права (как позитивного закона, так и представлений о том, каким он должен быть); в-третьих, оно вводит критерий эффективности обращения к праву в данной культурно-исторической среде. Этот критерий, в отличие от чисто прагматической его трактовки (как достижение успеха), включает в себя более широкое понимание эффективности: он означает быстрое, объективное и справедливое рассмотрение дела с точки зрения конкретного общества и даже различных его сегментов.
К системной теории отказа от права
Рассмотрим с этих трех позиций представленный в дискуссии пример с обращением пенсионеров в суд. Согласно первой позиции уже сам факт такого обращения свидетельствует о возросшем спросе на право. Другая позиция, совершенно справедливо обращая внимание на ограниченность такого подхода, допускает возможность обратной интерпретации. Обращение в суд при такой интерпретации основывалось, скорее, на прежнем традиционном коллективистском менталитете, доминирующим мотивом обращения было сохранение старых представлений, уравнительно-распределительной психологии, движение дел поддерживалось одной политической силой в условиях острого конфликта ветвей власти, а суды поддерживали иски не столько по правовым, сколько по политическим мотивам. В результате мы имеем дело не столько с ростом спроса на право (если понимать его как защиту личных прав законом), сколько с обратной тенденцией - ретрадиционализацией, выражавшейся в популистских действиях, конечным результатом которых могли стать ликвидация права собственности и политических прав личности.
Наконец, из предложенного нами определения спроса на право вытекает, что ключевыми параметрами анализа данного явления должны быть признаны: соотношение правовых и внеправовых (экстраправовых, например политических, экономических и т.п.) мотивов обращения в суд, причины, сделавшие судебное разрешение конфликта наиболее приемлемым в данных условиях, и, наконец, рациональность мотива обращения в суд. Даже если принять тезис о доминирующей роли материальных интересов и, следовательно, о преобладании чисто экономического мотива, это еще не свидетельствует об уровне правосознания в широком смысле, но говорит, скорее, о рационализации разрешения экономических споров (могущей иметь место и вне изменения ценностного отношения к личным правам). Сходным образом должна решаться проблема рациональности и эффективности: если обращение в суд не связано с осознанным отношением к праву или эффективность этого обращения вызывает сомнение, то в других обстоятельствах для решения проблемы могут быть использованы уже иные (неправовые) инструменты.
В рамках предложенного нами подхода необходимо анализировать каждый индивидуальный иск исходя из предположения, что доминирующие мотивы могут оказаться совершенно различны, включая в себя как реальный спрос на право, так и иррациональные политические установки. При таком подходе основная исследовательская задача должна быть сформулирована следующим образом: необходимо выявить прежде всего мотивы отказа от обращения в суд в экстремальной ситуации конфликта и понять, какими социальными и институциональными причинами объясняется этот отказ. Нужна поэтому новая системная теория отказа от права или отложенного спроса на право.