Мой дом — моя слабость

Большинство рисков, связанных с владением недвижимым имуществом, вытекает из того простого факта, что недвижимость в карман не положишь и с собой не унесешь. В результате недвижимое имущество часто становится объектом притязаний со стороны третьих лиц.
ОЛЬГА НОВИКОВА, руководитель департамента структурных продуктов компании Tax Consulting U. K.

Шесть способов отъема
Среди способов сравнительно честного отъема недвижимости можно отметить обращение взыскания на это имущество в ходе удовлетворения требований кредиторов по договору и оспаривания сделки по отчуждению недвижимости. В отношении юридических лиц права на недвижимое имущество могут перейти также в рамках процедуры банкротства юридического лица или в результате перехвата управления этим юридическим лицом в ходе враждебного поглощения. В отношении физических лиц также может быть оказано давление с помощью административного ресурса или криминальных структур с целью переоформления прав.
Однако общей чертой различных способов захвата недвижимости можно считать активное использование решений судебных органов. Это связано с тем, что права на недвижимое имущество и их переход должны быть зарегистрированы, а основанием для такой перерегистрации при несогласии собственника может быть только решение суда.
Риски возрастают, если недвижимое имущество становится предметом тех или иных сделок, покупается, продается, передается в залог. Кроме того, стремясь избежать неблагоприятных налоговых последствий или валютных ограничений, тексты договоров не отражают реальных условий сделки: занижается цена, изменяется валюта сделки и т. д. В этом случае меры по защите активов должны сочетаться с оптимальным структурированием сделки с точки зрения этих ограничений.
Скажем, достаточно популярной схемой захвата до последнего времени оставалась так называемая реституция — возвращение имущества, полученного по ничтожной сделке. Учитывая, что сроки исковой давности по применению последствий ничтожной сделки составляют десять лет, любой приобретатель целое десятилетие находился под дамокловым мечом подобного иска. Однако после постановления Конституционного суда, признавшего, что в отношении добросовестных приобретателей имущества реституция неприменима, число подобных исков резко пошло на убыль.

Ступени защиты
Для защиты прав на недвижимое имущество в РФ можно использовать многоступенчатую схему владения: российское юридическое лицо — нерезидентная компания — траст (фонд). Интерпретация этой схемы в зависимости от конкретной ситуации может быть различна: можно сократить ее так, чтобы нерезидентная компания напрямую владела имуществом в России, или сразу передать недвижимость в траст.
В случае необходимости акции компании передать легче, чем недвижимое имущество. И если вы создаете компанию, единственным активом которой является определенный объект недвижимости, то для того, чтобы этот объект перешел в распоряжение нового владельца, вместо продажи недвижимости достаточно лишь сменить акционеров. Строго говоря, любые активы можно свести к ценным бумагам, что облегчает оборот и позволяет избегать ограничений, установленных для других видов активов. Тем не менее, чем весомее становятся такие акции, тем более актуальны специальные меры для защиты владения ценными бумагами. Они могут включать отказ от использования акций на предъявителя, помещение ценных бумаг в депозитарий или на депозит нотариуса, доверенного лица, адвоката в зависимости от юрисдикции.
Нужно сказать, что защита активов является достаточно распространенным побудительным мотивом для обращения собственников к услугам юридических консультантов — специалистов по офшорам.

Выбор юрисдикции и структуры
В отношении нерезидентной компании необходимо определиться с юрисдикцией. Ограничением на этом этапе является антиофшорное законодательство, которое активно развивается (в том числе и в России) и имеет своей целью так или иначе свести на нет преимущества, получаемые пользователями офшорных компаний. Легальная альтернатива таким компаниям — создание траста или семейного фонда.
Трастовым управляющим (trustee) выступает частная трастовая компания, специально созданная для управления этим трастом в стране создания траста, либо профессиональная трастовая компания, которой доверяет клиент. Структура траста предполагает, что ни учредитель, ни бенефициарный владелец юридически не могут распоряжаться находящимся в трасте имуществом, что, соответственно, защищает это имущество от любых возникающих у того или другого владельца проблем.
В странах континентального права разработаны инструменты, преследующие те же цели, что и траст, но более привычными для нашей правовой системы методами. Особенно популярны фонды Лихтенштейна, Панамы, Австрии и Швейцарии. Такой фонд является юридическим лицом, управляемым в пользу бенефициаров, указанных учредителем. Организационная структура такого юридического лица предполагает наличие управляющего (foundation council) и протектора (protector). Информация о бенефициарах, структуре активов и порядке распоряжения ими публично не раскрывается.

Налоги и валютное законодательство
С точки зрения налогов механизм передачи недвижимости через акции позволяет, как правило, избежать налога на ее продажу, взимаемого в стране ее местонахождения, так как право собственности на эту недвижимость все время остается у одного владельца — у компании.
Для тех стран, соглашения с которыми охватывают налоги с имущества, общий принцип таков. Недвижимое имущество может облагаться налогом по месту его нахождения, а иногда — только по месту его нахождения.
В России ситуация выглядит так. Если речь идет о реализации недвижимости либо акций предприятий, активы которых более чем на 50% состоят из недвижимости, а также производных инструментов от таких акций, то весь полученный доход облагается у источника по ставке 20%. Также нерезидент может представить плательщику дохода документы, подтверждающие стоимость приобретения такого имущества, и тогда будет облагаться налогом не весь доход, а доход за вычетом расходов, но уже по ставке 24%.
Однако возникает вопрос, какие акции и производные инструменты имеются в виду в схеме с реализацией недвижимости. Скорее всего, это бумаги российских эмитентов, так как распоряжение акциями иностранных предприятий, пусть даже владеющих имуществом в России, между иностранными лицами к налоговым последствиям в РФ не приводит.
Итак, нерезидентные компании легко обходят налоговые ограничения в отношении недвижимого имущества, но в Европе уже принимаются соответствующие меры. С 1 января 2004 года Португалия ввела новый налог в размере 5% стоимости недвижимости, оформленной на офшорную компанию. Многие иностранцы, проживающие в Португалии (по некоторым оценкам, около 75%), используют офшоры для покупки недвижимости с целью уйти от португальского налога на прирост капитала. Поскольку при перепродаже недвижимости она юридически остается в собственности той же офшорной компании, а передаются лишь акции компании, то налога на прирост стоимости недвижимости не возникает. Теперь владельцам недвижимости придется переоформлять ее на себя или платить 5% ежегодно.
Что касается валютного регулирования, резидент — юридическое лицо может продать или сдать в аренду нерезиденту российскую недвижимость. Никаких ограничений в данном случае новым законодательством пока не предусмотрено. Поэтому удобным вариантом будет оформление недвижимого имущества на нерезидента путем продажи ему недвижимости российским юридическим лицом. Другой вариант — продажа акций или долей в уставном капитале этого юридического лица нерезиденту.

Судебная защита
Передача прав собственности на недвижимое имущество иностранной компании усложняет задачу предъявления претензий на этот привлекательный актив. Традиционное средство правовой защиты — обращение в суд с требованием о перерегистрации прав на недвижимое имущество — оказывается неэффективным против иностранных компаний. Дело в том, что предусмотрена особая процедура извещения иностранных лиц о судебном разбирательстве, если у них нет ни филиала, ни уполномоченного представителя в России. Извещения за границу высылаются судом не просто по почте, а через министерство юстиции иностранного государства или другой компетентный орган (сам суд обращается в российский Минюст, а тот уже к зарубежным коллегам). Процедура уведомления может описываться международным договором о правовой помощи, а если такого договора нет, то срок рассмотрения дела может быть продлен (при неявке иностранца) на срок до полугода. Кроме того, если ответчик не был надлежащим образом уведомлен, оспаривание решения не представляет проблем.
С другой стороны, иностранная компания может предъявить иск своему российскому контрагенту без особых ограничений, так как пользуется всеми правами наравне с российскими лицами. Таким образом, российские фирмы оказываются в несколько невыгодном положении по сравнению с иностранцами.

Информационная защита
Не всегда желательно, чтобы за конкретным зданием или земельным участком просматривалась фигура собственника — российского гражданина. Конфиденциальность владения можно назвать даже первым условием эффективной защиты активов. В этом случае недоброжелатели не смогут нанести удар из-за недостатка информации. И препятствий для сбора такой информации тем больше, чем дальше юрисдикция регистрации компании, на которую записано имущество. В отношении юрисдикции однозначных рецептов быть не может. С одной стороны, в классических офшорах информация о бенефициарах компании и другие существенные факты публично недоступны.
С другой стороны, использование компаний, зарегистрированных в добропорядочных юрисдикциях, например в европейских, с меньшей вероятностью натолкнет на мысль о российских корнях такой схемы. Так, известен случай, когда партнеры не сразу были готовы воспринять кипрскую фирму, учрежденную киприотами и действующую на российском рынке, как "настоящую" кипрскую компанию, не связанную с российским капиталом. Поэтому, наверное, по объему инвестиций в Россию рядом с Кипром бок о бок стоят Германия и Нидерланды, компании которых редко воспринимаются как alter ego российских владельцев.

Редакция приглашает специалистов в области права поделиться своими знаниями с читателями "Денег", e-mail: lawyer@kommersant.ru.

Журнал "Коммерсантъ Деньги" №27 от 12.07.2004, стр. 41