Разговор на заданную схему

22 сентября Московский городской суд подтвердил обвинительный приговор Михаилу Ходорковскому и Платону Лебедеву. Среди прочего их обвиняли в неуплате налогов. Рассмотрим налоговые схемы, за которые их осудили.

"Вина доказана"
Одно из главных обвинений, предъявленных Михаилу Ходорковскому и Платону Лебедеву,— уклонение от уплаты налогов с физического лица. Такое преступление предусмотрено статьей 198 Уголовного кодекса (УК) РФ. По мнению суда, оно состоит в занижении бизнесменами налога со своей зарплаты, и кассационная инстанция Мосгорсуда с этой частью обвинительного приговора согласилась.

Ходорковский и Лебедев показывали, что их доход получен от предпринимательской деятельности, хотя, по мнению обвинения, на самом деле они ею не занимались. Зато благодаря предпринимательству они смогли использовать упрощенную систему налогообложения (УСН). Тут нужно пояснение. Дело в том, что под "предпринимательством" юристы понимают совсем не то, что все остальные. Хотя Михаила Ходорковского и Платона Лебедева вся читающая публика знает как предпринимателей, с точки зрения юриста, их правовой статус — наемные работники, занимающие должности руководителей и владельцев компаний, крупных акционеров. Как руководители они должны получать за свою работу заработную плату. Как акционеры — дивиденды. Конечно, любой наемный работник или акционер может, помимо всего прочего, заниматься и предпринимательской деятельностью без образования юридического лица (ПБОЮЛ), получив соответствующее свидетельство в налоговом органе, как это сделали в свое время господа Ходорковский и Лебедев. Как предприниматель любой гражданин вправе пользоваться УСН. Но в этом случае нужно четко отделить свою частнопредпринимательскую деятельность от работы в компании или деятельности в качестве акционера, совладельца компании. Между тем осужденные, пользуясь льготами по УСН, получали непропорционально много как предприниматели по сравнению с тем, что они получали в качестве зарплаты или дивидендов. Именно это было поставлено им в вину. Суд решил, что предпринимателями они зарегистрировались только для вида, чтобы не платить налоги, которые пришлось бы платить им самим и ЮКОСу в том случае, если бы они получали там "белую" зарплату. Обратимся к приговору Мещанского суда. Так, в нем говорится, что только за 1998 год Ходорковский не уплатил "налоги и страховые взносы с доходов физического лица в сумме 3 805 413 рублей (45 580 МРОТ), в том числе 3 707 261 рубль подоходного налога (44 404 МРОТ), 98 152 рубля взносов в Пенсионный фонд (1176 МРОТ)". Эти налоги и взносы были рассчитаны исходя из того, что осужденные получали не доходы от предпринимательства, а зарплату. Почему же суд так решил?

Приговор для многих
Основная беда подсудимых вовсе не в работе по УСН. Они виноваты в том, что их деятельность не имела ничего общего с предпринимательской. Так посчитали сначала следователи, а потом и судьи. Основной их довод сводился к тому, что предпринимательство характеризуется как "самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли" (ст. 2 Гражданского кодекса — ГК РФ). В наличие самостоятельности Мещанский суд не поверил, и этого вполне достаточно, чтобы обвинить в отсутствии предпринимательства. Суд решил, что Михаил Ходорковский заключил договоры на оказание самостоятельных консультационных услуг, но факты свидетельствуют, что на самом деле таких услуг не было. Среди этих фактов были первоначальные показания Михаила Ходорковского, который сообщил, что "ничего конкретного о договорах" с иностранными компаниями он не знает, а стать предпринимателем ему посоветовали юристы. Также подсудимый не смог сообщить, кому именно и когда он оказывал услуги, какое вознаграждение за них получал. Кроме того, одна из фирм, через которую заключались договоры об оказании услуг, была учреждена помощником Михаила Ходорковского. Это обстоятельство судьи посчитали еще одним свидетельством того, что на самом деле соглашения об оказании услуг были фиктивными. Были у Мещанского суда и другие доводы, многие из которых могут быть применены против ряда способов уменьшения налогов, основанных на сотрудничестве фирм (желающих снизить налоги) с предпринимателями (ПБОЮЛ).

Из приговора видно, что нужно и не нужно делать ПБОЮЛ и работающим с ними организациям. Например, надо осторожно относиться к внутренним документам вроде служебных записок. Так, для Мещанского суда одним из главных аргументов стала служебная записка, составленная в правовом управлении ЮКОСа для Михаила Ходорковского. В ней предлагалось выплачивать вознаграждение топ-менеджерам из консолидированных доходов холдинга. Кроме того, в записке анализировались разные варианты налогообложения, в том числе и оформление сотрудников в качестве предпринимателей. Отсюда суд сделал два вывода. Первый: любые выплаты Михаилу Ходорковскому и Платону Лебедеву фактически являются их зарплатой. Ведь если предлагается выплачивать вознаграждение из доходов холдинга и за оказанные ему услуги (а мы уже говорили, что в получение независимых, предпринимательских доходов Мещанский суд не поверил), то, по мнению суда, понятно, что деньги выдавались за работу в холдинге. А это зарплата. Второй вывод Мещанского суда: раз в служебке упоминалось о предпринимательстве только как о способе снижения налогов, то ясно, что настоящая работа не предполагалась. Учитывая, что поступление доходов от предпринимательства не доказано, получалось, что предпринимательская деятельность и не велась.

Делаем вывод: если уж готовятся письменные планы по снижению налогов (что вообще-то необязательно), то оформлять их нужно грамотно. Необходимо доказывать не столько налоговые преимущества схемы, сколько ее законность, а также неналоговую выгоду. Под последней можно понимать распространенный в последнее время термин — "деловая цель сделки". К примеру, деловой целью сотрудничества организации с предпринимателями может стать снижение дополнительных расходов для юридического лица (например, затрат на наем персонала), перенос части рисков с фирмы на ПБОЮЛ-исполнителя и т. д. Есть и другие меры безопасности (см. справку). Заметим, что наличие служебок, в которых говорится о снижении налогов, само по себе может стать дополнительным доводом для обвинения. Поэтому мы не рекомендуем хранить подобные записки среди официальных документов налогоплательщиков.

Если бы план налоговой оптимизации оказался единственным доводом обвинения, то еще неизвестно, какое бы решение принял Мещанский суд. Но у него были и другие доказательства виновности. В каждом из них по отдельности никакого криминала нет. Взятые же вместе, аргументы суда образуют картину, неблагоприятную для Михаила Ходорковского и Платона Лебедева.

В частности, Мещанский суд сравнил зарплату осужденных по основному месту работы (в качестве менеджеров компаний) и доходы от псевдопредпринимательства. Выяснилось, что, к примеру, у Михаила Ходорковского поступления, оформленные как предпринимательские, существенно превышали заработки. Однако, потеряв с 2000 года возможность использовать УСН, бизнесмен сразу перестал заниматься предпринимательской деятельностью. Подобный немотивированный отказ от доходов, как сказано в приговоре, "подтверждает совершение Ходорковским М. Б. умышленного уклонения от уплаты налогов". Довод неоднозначен, но он наслоился на другие факты. Например, на низкую зарплату Михаила Ходорковского — несколько десятков тысяч рублей в год. Суд отметил, что сумма несоразмерна масштабу деятельности компаний, ранее возглавляемых осужденным. Еще Мещанский суд обратил внимание на ошибку, допущенную в ЮКОСе (она встречается во многих холдингах). Ошибка состоит в том, что сразу несколько налогоплательщиков начинают применять одну и ту же шаблонную схему "под копирку". Странно, когда шесть основных учредителей ЮКОСа (Ходорковский, Лебедев, Шахновский, Брудно, Казаков, Невзлин), став почти одновременно предпринимателями, заключают договоры с одной и той же иностранной компанией на один и тот же срок и даже в инспекции бизнесменов защищают в основном одни и те же лица. Все эти совпадения не преступны, однако заставляют предположить, что "разработанный правовым управлением ООО 'ЮКОС-Москва' способ ухода от уплаты налогов широко использовался".

Факты, отмеченные Мещанским судом, встречаются у многих, поэтому для большинства налогоплательщиков приговор — полезное пособие по выживанию. Он показывает, какие детали уязвимы в налоговых схемах и что нужно исправить. Но стоит ли что-то менять, если скоро будет налоговая амнистия, когда от уголовного преследования можно будет освободиться, заплатив с сокрытых доходов налог на доходы физических лиц? Его ставка будет такая же, как и сейчас (всего 13%), и получается, что можно будет за приемлемую плату освободиться от наказания по Уголовному кодексу.

Бесполезное прощение
К сожалению, от амнистии мало пользы. Планируется, что она станет распространяться только на налог с доходов физических лиц, то есть на статью 198 Уголовного кодекса. Но если налог не удержан предприятием, как в случае с Михаилом Ходорковским и Платоном Лебедевым, то вероятно преступление, предусмотренное еще статьей 199.1 УК РФ. В ней говорится о неисполнении обязанностей налогового агента. Кроме того, когда компания не начисляла НДФЛ, то она не перечисляла и другой зарплатный налог — ЕСН. Это уже статья 199 УК РФ "Уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с организации". Здесь максимальный срок лишения свободы — шесть лет (так же, как и по статье 199.1). Признавшись в своих долгах, гражданин тем самым сообщит о преступлениях, совершавшихся в его фирме. Маловероятно, что кто-либо на это пойдет. Тем более основной контингент, на который рассчитана амнистия,— руководители и учредители. Их могут привлечь к ответственности по статьям 199 и 199.1 УК РФ, и им ни к чему подставлять свою голову под топор.

Некоторые юристы называют упомянутую проблему надуманной. Любой гражданин может просто задекларировать доходы, не указывая, где он их получил. Ведь сообщая о преступлениях в своей организации, человек значительно ухудшает ее положение, а также свое как наемного работника. Получается, что он свидетельствует против самого себя, а от подобных действий можно отказаться. Так сказано в статье 51 Конституции, но жизнь вносит свои поправки. Во-первых, правоохранителям сложно доказать, что интересы компании и наемного сотрудника пересекаются. Во-вторых, судьи негативно воспринимают подобные отказы, что видно из приговора Михаилу Ходорковскому. Он, ссылаясь на статью 51 Конституции, не стал разглашать информацию о тех, с кем заключил договоры как предприниматель. Судьи не настаивали на огласке, но сочли умолчание очередным фактом, доказывающим виновность. Кроме того, неизвестные источники дохода вполне могут приравнять к средствам, полученным преступным путем. Их легализация — преступление, предусмотренное статьей 174.1 УК РФ. Максимальный срок лишения свободы — 15 лет.

АРТЕМ РОДИОНОВ, заместитель главного редактора журнала "Двойная запись", автор книги "Налоговые схемы, за которые посадили Ходорковского"

ПРАКТИКУМ
Как сэкономить на упрощенной схеме налогообложения
Если сотрудники регистрируются как ПБОЮЛ и используют льготы по УСН, они могут выполнять работу в интересах фирмы по гражданско-правовому договору выполнения работ или оказания услуг. При этом компания не платит единый социальный налог (ЕСН) и пенсионные взносы (в целом до 26% от фонда оплаты труда). Их перечисляют предприниматели, но по ставкам, сниженным более чем в два раза (максимальная величина ЕСН — 10% от доходов). При этом ставка налога с доходов работников снижается с 13% до 6%. ПБОЮЛ, как и фирма, не платят ЕСН.

Теоретически владелец компании тоже может стать ПБОЮЛ, оказывающим услуги своей фирме или ее контрагентам. В таком случае вместо дивидендов компания будет платить ему за его услуги. Следовательно, может не платить с выплачиваемых сумм налог на прибыль. Хотя часть экономии съедает налог с ПБОЮЛ, экономия все равно существенная.

Кроме того, возможна и такая схема. Имущество организации продается предпринимателю, у которого потом сама же фирма его арендует. Кроме экономии на налоге на прибыль компания получает экономию на налоге на имущество организаций (до 2,2% в год от стоимости основных средств). Предприниматели его не платят, что видно из статьи 373 НК РФ.

При переходе на налоговое планирование с использованием статуса ПБОЮЛ и УСН необходимо придерживаться простейших мер предосторожности, чтобы не быть обвиненными вслед за господами Ходорковским и Лебедевым в уклонении от уплаты налогов. Если вы заменяете сотрудников на ПБОЮЛ, надо исходить из того, что предпринимательство дело самостоятельное и рискованное. Следовательно, с ПБОЮЛ нельзя заключать трудовой договор (по нему сотрудник выполняет распоряжение работодателя, соблюдает правила внутреннего распорядка и т. п.), ему не стоит предоставлять гарантии, установленные Трудовым кодексом, в частности оплачивать отпуска и больничные. Таких лиц не надо приглашать на конкретную должность (например, менеджер по рекламе) и включать в штатное расписание. С ними нужно заключать контракт на выполнение определенных работ (скажем, самостоятельный поиск клиентов, размещающих рекламу). Вознаграждение должно выдаваться за фактически оказанные услуги, а не за отработанное время. Лучше предусмотреть и риски ПБОЮЛ, например санкции за неисполнение обязательств.

В случае, если речь идет о руководителе, нужно, чтобы предприниматель выполнял работы своими силами и не в рамках трудовых обязанностей. Допустим, директор не должен оказывать управленческие услуги своей фирме, но вправе проводить маркетинговые исследования либо обучение персонала. Стоит только помнить о том, что все надо разумно оформлять. Известен случай, когда ПБОЮЛ, одновременно значащийся учредителем, сообщил, что 66 рабочих дней он консультировал персонал своей компании. Все это якобы было в течение одного квартала, в котором насчитывалось лишь 59 таких дней. Получается, что сотрудникам некогда были работать, отметили судьи, не поверившие предпринимателю (постановление ФАС Московского округа от 19 мая 2005 года #КА-А40/3867-05).

Если отношения с собственником бизнеса оформляются с помощью договора аренды (имущества или предприятия как имущественного комплекса), законность операции очевидна, но нужно указать ее выгоду. Например, предприятие, становясь арендатором, освобождается от части расходов на ремонт имущества или его страхование. Это обоснование должно содержаться в служебной записке, внутреннем документе компании, обосновывающем заключение договора аренды вместо покупки соответствующего имущества в собственность.

АНОНС
17 октября Легко ли быть судьей

24 октября Как снизить налоги за счет интеллектуальной собственности

Журнал "Коммерсантъ Деньги" №40 от 10.10.2005, стр. 55

Темы:

ЮКОС. Дела топ-менеджмента