Статус иностранного инвестора в России пока позволяет рассчитывать на эффективную защиту в международных арбитражах

В июле 2012 года международный арбитражный суд вынес решение по иску испанских инвестиционных фондов — миноритарных акционеров компании ЮКОС — к Российской Федерации. Арбитры сочли Россию виновной в экспроприации капиталовложений истцов. Инвестиции были присвоены посредством предъявления незаконных налоговых претензий, которые в конце концов привели ЮКОС к банкротству.

Поскольку решение суда стало заметным событием в продолжающейся эпопее ЮКОСа, оно привлекло некоторое внимание международной и российской прессы.

Но одно важное замечание, сделанное арбитражем, пресса не заметила. Арбитры под председательством звезды инвестиционной арбитражной практики Яна Паулсона отметили, что иностранные инвестиции в России более защищены, чем национальные. Если бы истцы были российскими юридическими лицами, то они не смогли бы даже начать арбитражный процесс.

Иск в качестве актива

В России дела по сценарию, сходному с делом ЮКОСа, происходят регулярно. Техника рейдерских захватов российских компаний совершенствуется. Советник по юридическим вопросам посольства США в Москве Томас Файерстоун опубликовал исследование российского рейдерства, в котором назвал это явление новой опасной формой организованной преступности и главной опасностью для иностранных и национальных инвесторов в России. Новизна и опасность состоит в том, что захватчики активов пользуются современными сложными правовыми инструментами и прибегают к помощи коррумпированных сотрудников правоохранительных органов и судей. Господину Файерстоуну есть с чем сравнивать — до командировки в Россию он был окружным прокурором в Нью-Йорке.

Неудивительно, что национальный бизнес хотел бы воспользоваться средствами правовой защиты, которые доступны для иностранных инвесторов. Это вполне возможно при условии надлежащей реструктуризации компаний.

Главное преимущество иностранной компании перед российской состоит в том, что в большинстве случаев она может опереться на международный договор о защите инвестиций. Ну а последняя линия обороны — это реальная возможность (без дополнительного согласия государства-ответчика) начать международный арбитражный процесс.

Преимущества не ограничиваются денежной компенсацией, которой можно добиться. Известны примеры, когда реальная угроза начать инвестиционный арбитраж, сделанная в рамках национального судопроизводства (например, при оспаривании явно несправедливых налоговых претензий), стимулировала суд к принятию объективного решения.

Более того, сам факт инициирования международного инвестиционного арбитража может стать мощным стимулом для быстрого внесудебного урегулирования спора.

Несмотря на привычный показной цинизм, российские власти на деле крайне болезненно воспринимают все решения международных судебных и арбитражных органов, которыми подтверждается отсутствие элементарных правовых гарантий для инвесторов в России. Риск серьезного репутационного ущерба усиливается, если факты атак российских властей на частный бизнес становятся достоянием гласности. Это, кстати, одна из причин, по которой истцы, как правило, стараются заранее нанять квалифицированных специалистов по связям с общественностью.

Немаловажен и психологический фактор. Предпринимателя, у которого российские власти и их сообщники отобрали бизнес, в России презирают как неудачника, причем презирают не только коллеги, но и сами власти. Начав же инвестиционный процесс в международном арбитраже, обиженный предприниматель сразу приобретает определенный статус как обладатель ценного актива. Этот актив — иск против государства-обидчика, конечно, обоснованный, а не надуманный. Как всякий ценный актив, такой иск может стать элементом схемы финансирования.

Неудивительно, что на современном конкурентном рынке финансовых услуг появляются компании, которые специализируются на работе с такими активами и на их структурировании. Известны схемы «секьюритизации» исков, то есть ситуация, когда истец уступает долю будущей компенсации в обмен на немедленное финансирование, покрывающее расходы на арбитраж, а иногда и приносящее немедленную прибыль.

Широкое распространение финансирования исков третьими лицами стало предметом нескольких подробных юридических исследований. Можно сказать, что стороннее финансирование поощряется арбитрами, поскольку помогает уравновесить баланс сил между истцом и ответчиком и нейтрализовать обычную практику государства-ответчика, которое стремится истощить финансовые ресурсы истца, чтобы вынудить его прекратить процесс.

Финансирование инвестиционного арбитража сторонними инвесторами убирает такие препятствия к началу процесса, как высокая стоимость и фактор времени. Если предприниматель сможет показать, что его иск имеет перспективу, то высокая стоимость арбитража уже не должна его отпугивать.

С другой стороны, даже если у истца на руках перспективный, хорошо документированный иск, сторонний инвестор постарается предоставить финансирование на выгодных для себя условиях, то есть попытается предоставить наименьший возможный объем средств за возможно большую долю будущей компенсации — просто потому, что инвестиционный арбитраж всегда сопряжен с неустранимым элементом риска. Инвестиционный арбитраж всегда — это затяжная судебная борьба против сильного государства, в чьем распоряжении практически неограниченные финансовые ресурсы, и экспертиза и опыт крупных международных юридических фирм.

Однако тот факт, что суверенного ответчика будет, скорее всего, представлять крупная международная фирма с громким именем, не должен пугать.

Все чаще истцы в инвестиционном арбитраже успешно снижают затраты, прибегая к услугам не гигантских правовых корпораций, а небольших гибких команд, которые создаются на временной основе, под конкретное дело.

Такие команды могут включать известных адвокатов и лучших академических специалистов в области арбитража, то есть качество услуг у них не хуже, а нередко и лучше, чем у больших контор. При этом специализированная команда не включит в стоимость услуг ни расходы на поддержание дорогих офисов в лучших районах мировых столиц, ни оплату армии помощников и технического персонала, ни корпоративный гараж.

Исторический факт — ни одна крупная международная юридическая фирма с отделением в России никогда не представляла частного истца (компанию или предпринимателя) в инвестиционном споре против российского государства или его интересов. Речь, в частности, о фирмах, которые активно рекламируют свое участи в модных проектах левой направленности — таких, например, как бесплатная защита заключенных Гуантанамо, представляя это в качество проявления гражданского мужества. Однако когда дело доходит до защиты предпринимателей от действительно опасного суверена, то такие фирмы очень четко осознают тот риск, которому подвергаются сотрудники их московских офисов, и как-то забывают про гражданское мужество, проявленное в борьбе с, по большому счету, безобидными правительствами Запада.

На самом деле трудно винить такие мегафирмы в том, что они ставят свои интересы выше интересов клиентов. Всем памятна история московского офиса PricewaterhouseCoopers, когда компания после беспрецедентного давления, которое включало незаконные налоговые претензии, обыски и угрозы, а также (самое страшное) уход таких клиентов, как «Газпром», отозвала свои аудиторские заключения в отношении ЮКОСа. После отзыва заключения «Газпром» и другие государственные клиенты, как и ожидалось, вернулись.

Ловушка для экспроприаторов

Что такое инвестиционные соглашения? Это международные договоры, включающие известный набор базовых принципов, таких, как запрет экспроприации иностранных инвестиций (включая местные компании с иностранными капиталовложениями), обязательство принимающего государства (в данном случае России) ввести систему эффективного и независимого правосудия, а также обязательства о предоставлении «справедливого и равноправного режима» капиталовложениям, подпадающим под действие договора.

Хотя эти обязательства могут показаться пустыми декларациями, это не так.

Международные арбитражные суды, в течение последних тридцати лет выработали подходы к тому, как применять декларированные в международных договорах обязательства принимающего государства к конкретным обстоятельствам того или иного дела.

Часто считают, что только действия государства как такого, выразившиеся в откровенной экспроприации активов, подпадают под действие договорных норм о защите капиталовложений. Однако и столь популярные в России рейдерские захваты, в которых участвуют коррумпированные силовики в сговоре с представителями судейского корпуса, вполне могут попасть под действие договора, ведь будет нарушено обязательство по созданию и поддержанию в рабочем состоянии независимой и эффективной судебной и правоохранительной системы, а также обязательство по созданию режима справедливого отношения к предпринимателю. В соответствии с инвестиционными соглашениями ответчиком по таким делам выступает государство в целом.

Ключевым положением любого соглашения о защите капиталовложений является статья о порядке урегулирования инвестиционных споров. В соответствии с процедурой, являющейся общей для всех соглашений, государство-ответчик обязано явиться в международный арбитраж в случае подачи иска от инвестора. Эта процедура обязательного арбитражного разбирательства всегда происходит вне юрисдикции государства-ответчика, под эгидой уважаемых международных институтов, которые ревниво охраняют свою независимость и следят за своей репутацией. Даже если государство решит не являться в международный арбитраж, и полностью игнорировать процесс рассмотрения конкретного спора, это не помешает арбитражному суду рассмотреть дело по существу и вынести окончательное решение. Именно поэтому неизвестны случаи, когда бы Российская Федерация отказалась участвовать в процедуре урегулирования спора.

Таким образом, можно отметить, что международный арбитраж является не только эффективным, но и одним из немногих действенных в России механизмов защиты национальных инвестиций. Что же нужно, чтобы получить статус иностранного инвестора и получить доступ к этому механизму? Об этом — в следующий раз.

Как защитить собственность от государства