Вопрос этики, а не криминала

Павел Чиков объясняет, почему у нового слива «Шалтая-Болтая» не будет юридических последствий

Неделю назад группировка хакеров «Анонимный интернационал» («Шалтай-Болтай») выложила в сеть архив, содержащий около 40 тысяч смс-сообщений. Они были выкачаны, предположительно, с мобильного телефона Тимура Прокопенко — чиновника, курировавшего в 2012-2014 годах интернет в Администрации президента (позднее назначен ответственным за федеральные выборы). Переписка содержала несколько сенсаций: в частности, выяснилось, что Администрация президента и Роскомнадзор, возможно, дают поручения прокуратуре по поводу блокировки сайтов. «Медуза» попросила руководителя ассоциации правозащитных организаций «Агора» Павла Чикова изучить переписку, чтобы понять, какие у этого слива могут быть юридические последствия.

В предыдущих сериях:

«Подотчетные лица». Самое важное — из слитой «Шалтаем» электронной почты

«Кто следующий». Самое важное — из слитой «Шалтаем» смс-переписки

«Шалтай-Болтай — побочный продукт других игр». Даниил Туровский встретился с руководителем «Анонимного интернационала»

* * *

В 2005 году 24-летний выпускник Академии госслужбы при президенте России Тимур Прокопенко устроился на работу пресс-секретарем вице-спикера Государственной Думы, единоросса Владимира Пехтина. Спустя два года Прокопенко стал сотрудником полпредства в Дальневосточном федеральном округе (полномочным представителем президента тогда был близкий друг Путина, выходец из КГБ, генерал-полковник Олег Сафонов). На Дальнем Востоке Тимур Прокопенко занимался политическим пиаром.

В 2009-м Прокопенко вернулся в Госдуму — пресс-секретарем спикера Бориса Грызлова. В следующем году возглавил «Молодую гвардию Единой России»; еще через год стал депутатом Госдумы от Саратовской области (те самые декабрьские выборы в Госдуму, спровоцировавшие массовые протестные акции 2011-2012 годов). Буквально два месяца спустя Прокопенко отправился работать в Администрацию президента, в команду только что назначенного первого замглавы Вячеслава Володина. Должность Прокопенко в это время — заместитель начальника управления внутренней политики; зона ответственности — интернет, СМИ и социальные сети.

На прошлой неделе «Анонимный интернационал» в дополнение к уже опубликованному архиву электронной почты слил в сеть 1187 страниц смс-переписки, якобы принадлежащей Тимуру Прокопенко и относящейся к периоду с 2011-го по 2014-й. Российские чиновники слив не опровергали; подлинность опубликованной переписки подтвердили несколько ее участников и — косвенно — пресс-секретарь президента Дмитрий Песков.

Скандал уже окрестили «смс-гейтом» или «прокопенко-гейтом», намекая на Уотергейтский скандал 1972 года в США. На первый взгляд, аналогия прочная; более того, даже есть похожий герой.

Главный персонаж Уотергейтского скандала 1972 года — сотрудник администрации президента Говард Хант, один из последователей маккартизма. Хант родился в 1918 году в семье чиновника, члена Республиканской партии. В 31 год стал сотрудником ЦРУ, дослужился до помощника директора ЦРУ Алена Даллеса. Затем ушел работать в PR-компанию, основанную бывшим пресс-секретарем президента США Дуайта Эйзенхауэра (и тесно связанную с ЦРУ). За год до Уотергейта, накануне второй президентской кампании Никсона, Хант стал консультантом Белого дома. Суть его работы — поиск и реализация информации, компрометирующей потенциальных оппонентов Ричарда Никсона, а также иные технологии «черного пиара».

17 июня 1972 года — за четыре месяца до президентских выборов — в штабе кандидата от Демократической партии полиция задержала пять человек, пытавшихся установить подслушивающую аппаратуру. Штаб кандидата находился в комплексе «Уотергейт»; одним из задержанных оказался Говард Хант. Позже суд обвинил его в организации прослушки, он провел почти три года в тюрьме. Поводом для прослушки якобы послужила информация о том, что демократы получают иностранное финансирование; в деле всплыли распечатки переговоров президента — довольно откровенного содержания.

Уотергейтский инцидент вызвал череду скандалов вокруг Никсона и вице-президента, что привело к их отставке.

История с Прокопенко, безусловно, похожа на Уотергейт. Однако есть и существенные отличия. Главное, конечно, в том, что не сотрудник Администрации президента прослушивал кого-то, а именно его разговоры стали достоянием общественности. Кроме того, Прокопенко не задержан, парламентское расследование не назначено, президент не выступает с заявлениями. Конечно, следователи, президент и парламент — не американские; но хочется понять, можно ли вообще в этом случае говорить о криминале?

Журналистские круги на публикацию очередного слива «Анонимного интернационала» отреагировали требованиями возбудить уголовные дела и наказать чиновников, злоупотребляющих должностным положением и занимающихся цензурой. В то же время, некоторые участники переписки обиженно ссылались на тайну переписки.

Попробуем ответить на два главных вопроса: нарушает ли закон получение и опубликование этой информации — и содержит ли переписка сведения о нарушениях закона.

Факт слива — это криминал?

Организаторы слива явно хотят, чтобы он выглядел как результат хакерского взлома мобильного телефона некими продвинутыми и неуловимыми мстителями. Хакерский взлом, вне всякого сомнения, по российскому законодательству образует состав преступления (так что журналисты вполне резонно сравнивают этот взлом с аналогичными действиями хакера Хэлла в отношении почты оппозиционера Алексея Навального). Статья 272 УК РФ криминализирует неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации; причем смс под эту статью вполне себе подпадают.

Поскольку эти действия вряд ли совершались единолично, смотрим санкцию за группу лиц — до пяти лет лишения свободы, то есть преступление средней тяжести. Однако с момента опубликования переписки прошла неделя, а возмущенных заявлений представителя Следственного комитета Владимира Маркина о создании группы из суперкрутых следователей, расследующих обстоятельства слива, не наблюдается.

Дело, правда, в том, что доступ к подобной информации вовсе необязательно сопряжен со взломом. Вариантов довольно много.

Например, данные могли быть получены силовиками — МВД, ФСБ либо ФСКН — в рамках оперативно-розыскной деятельности. Контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений указан как отдельный вид оперативно-розыскных мероприятий в профильном законе. Да, для этого нужны основания и решение суда. Снятие информации может происходить и без возбужденного уголовного дела — на основании решения начальника оперативного подразделения.

При этом сотрудники администрации президента никаким особым формальным статусом, защищающим их от преследования, не обладают. В отношении них уголовные дела возбуждались не раз. Скажем, 11 августа 2010 года СК завел дело о получении взятки на заместителя начальника главного управления капитального строительства управделами президента. Спустя два года дело было прекращено, но это могло не мешать оперативникам черпать информацию вокруг.

Кроме того, недавно в офисе LifeNews прошли обыски — по некоему уголовному делу. LifeNews де-факто — пиар-компания, работающая в интересах администрации президента. А раз есть уголовное дело, значит могут быть и основания вполне законно получать корреспонденцию. Это — либо иное — расследуемое уголовное дело значительно облегчают получение разрешений на доступ к каналам связи.

Полученная и проверенная информация, не имеющая оперативного интереса, может быть процессуально рассекречена и слита. Примеров тому довольно много.

Распечатку смс-сообщений может также подготовить мобильный оператор — по собственной инициативе или по запросу различных органов. В сети можно найти предложения заказать распечатку смс любого мобильного оператора. Цена — сто долларов за месяц; максимальный срок давности сообщений — один год.

Сообщения, которые могут быть идентифицированы с Тимуром Прокопенко, отправлялись с разных номеров — в частности, с 929990xxx («Мегафон-Москва»), 915000xxx (МТС-Москва), 903322xxx («Билайн-Москва»). При этом летом 2011 года в интернет попали более восьми тысяч смс-сообщений пользователей «Мегафона», содержавшие сведения о частной жизни и номера телефонов. Компания объяснила случившееся техническим сбоем, виновника нашли и уволили. По факту утечки смсок глава Следственного комитета Александр Бастрыкин давал поручение провести доследственную проверку. Владимир Маркин грозился статьей 138 «Нарушение тайны переписки, телефонных переговоров и иных сообщений». Однако следов такого уголовного дела не обнаружено.

Статистика Судебного департамента при Верховном суде России показывает, что практика по статье 138 УК РФ есть, хоть и невелика. В 2011-м по ней осуждены 11 человек, с использованием служебного положения — четверо. Позднее наметился рост: в 2012-м году — уже 30 и 6, а в 2013-м — 35 и 11.

Чтобы была понятна разница между использованием служебного положения и его отсутствием, приведу пару примеров.

По ч. 1 ст. 138 осуждены:

— соседка потерпевшей, которая нашла возле почтового ящика конверт и прочитала письмо — признана виновной, наложен штраф пять тысяч рублей;

— знакомый потерпевшего, который подобрал пароль к «Одноклассникам» — дело прекращено судом в связи с деятельным раскаянием;

— коллега потерпевшей, который подобрал пароль к электронной почте — признан виновным, наложен штраф 10 тысяч рублей.

По ч. 2 ст. 138 с использованием служебного положения осуждены:

— работник салона сотовой связи, который продал детализацию звонков и смс — суд назначил 200 часов обязательных работ;

— сотрудница оператора связи — за то, что просматривала изменения баланса бывшего мужа, получила штраф 35 тысяч рублей.

Как правило, под статью попадают сотрудники мобильных операторов, которые для себя или по заказу получают распечатки телефонных переговоров или смс-сообщений. Приговоры довольно щадящие, во всех случаях имеется потерпевший (хотя формально это и не обязательное условие).

Содержание переписки — это криминал?

Многие полагают, что в переписке по умолчанию содержатся сведения о частной жизни. А на это есть еще один состав преступления — нарушение неприкосновенности частной жизни (ст. 137 УК РФ). Судебная статистика по этой статье примерно такая же: 30-40 человек осуждаются ежегодно, включая пять-семь человек с использованием служебного положения. Как правило, это проникновения в аккаунты в соцсетях, публикация интимных фото и видео без согласия героев.

Понятно, что российское следствие давно не имеет стабильно устоявшихся подходов, за исключением безоговорочного исполнения указаний сверху. При желании усмотреть в выложенной переписке сведения о частной жизни лица можно. Однако международные стандарты прав и свобод говорят иное.

Европейский суд по правам человека в деле Halford v. the United Kingdom (постановление от 25 июня 1997 года, § 42-44) указал, что «из судебной практики ясно вытекает, что телефонные вызовы, исходящие из профессиональных помещений, как и те, которые исходят из жилища, могут оказаться включенными в понятия „личная жизнь“ и „корреспонденция“, предусмотренные ст. 8 (1) Конвенции». Могут, но не обязательно должны; то есть важен не статус девайса — рабочий это мобильник или личный, а содержание разговоров: если человек с личного телефона пишет сообщения на рабочие темы, они, скорее всего, не охватываются понятием «личная жизнь».

Кстати, в США по поводу кражи фотографий голых знаменитостей с iCloud расследование проводит ФБР, правда, о результатах пока неизвестно. Но вот в 2012 году один гражданин из Флориды получил десять лет за взлом 50-ти аккаунтов звезд.

В нашем случае нет сомнений, что 99% опубликованной информации никакого отношения к личной жизни не имеет. А та, которая имеет — не настолько значима. Прежде всего, речь идет о профессиональной деятельности, как бы самому Тимуру Прокопенко и его друзьям-журналистам, возможно, не хотелось обратного. Более того, информация об истинных отношениях Администрации президента и представителей СМИ, вне всякого сомнения, представляет общественный интерес и защищена дополнительно.

Наконец, не стоит забывать, что распечатка смс-сообщений могла быть получена самим абонентом — будь это сам Прокопенко или его начальство (что абсолютно адекватно в ситуации, если служебный телефон зарегистрирован на Администрацию президента). Добровольное размещение сведений о собственной профессиональной деятельности, очевидно, никакого криминала и вовсе не содержит. Однако учитывая, что переписка не сплошная и явно отредактирована (отсутствуют многие периоды), она может быть размещена умышленно. А значит, следует оценить, есть ли криминал в ее содержании.

Мне, как и многим другим, при чтении переписки хотелось кричать «ужас-ужас», размахивать Конституцией и тыкать пальцем в пункт 5 статьи 29, который запрещает цензуру. Раз есть запрет, должна быть и санкция. Хорошо, открываем Уголовный кодекс на статье 144 — воспрепятствование законной профессиональной деятельности журналистов путем принуждения их к распространению, либо к отказу от распространения информации. Подождите, если нет принуждения — значит, все эти указания снять материал, скорректировать, изменить, поправить, удалить и прочее — не преступление? Нет, не преступление — если журналисты сами соглашаются и меняют тесты, приходят на встречи, обсуждают, корректируют и так далее. Выходит, это история не про криминал, а про профессиональную этику.

Львиная доля обсуждений в слитой смс-переписке — обычная работа пиарщиков: это ставить, это продвигать, а вот это задвинуть и дедраматизировать. Грязновато, дурно пахнет, но посмотрите «Карточный домик»; он ровно о том же — о работе Белого дома и Конгресса США.

Отдельно интересна откровенная переписка Тимура Прокопенко с замглавы Роскомнадзора Максимом Ксензовым, отвечающим за блокировки сайтов. Разговоры о том, что Роскомнадзор — лишь технический исполнитель воли прокуроров, ведомство, которое само ничего не запрещает, оказываются враньем. Технологии блокировок медиаресурсов убедительно показывают, как это работает (из смс-переписки, в частности, следует, что поручения прокуратуре дают сотрудники Роскомнадзора и АП). Однако лишь паре региональных изданий удалось в суде доказать незаконность решений Роскомнадзора. Фактически запрет на доступ к сайту в России — не преступление. Фраза из Конституции «цензура запрещается», к сожалению, золотом не обеспечена. Общение двух чиновников в имеющемся правоприменительном и судебном контексте нисколько из него не выбивается. Так принято — и закон в его нынешнем содержании не нарушает.

В переписке затрагиваются, как минимум, три уголовных дела — в отношении блогера Рустема Адагамова, политика Сергея Удальцова и сотрудника «Фонда борьбы с коррупцией» Георгия Албурова. Ни в одном из трех дел, как следует из смс, Администрация президента не была инициатором. Прокопенко активно обеспечивал информационное сопровождение, раскручивая каждую историю, созваниваясь и списываясь с непосредственными исполнителями пиар-поддержки. Но ни принуждения, ни угроз, ни склонения к даче заведомо ложных показаний, ни подкупа свидетелей нет. Это Следственный комитет, а в случае с Удальцовым — суд (поскольку дело частного обвинения) — те органы, которые несут ответственность за обоснованность уголовного преследования. Пиарщики со Старой площади лишь обеспечивали им информационный тыл.

В целом, содержание переписки способно шокировать только святейший престол. Она обнажает довольно противные методы работы Администрации президента, но настолько тщательно просеяна, что даже при большом желании в ней трудно найти убедительный состав преступления. С юридической точки зрения массив выглядит прошедшим через фильтр тройной очистки.