28 августа 2019, 00:17 / Мнения

Всегда платите больше

Адвокат Сергей Пепеляев о логике доначисления десятков миллиардов рублей акцизов табачным компаниям

Сергей Пепеляев

Каждый имеет право строить свой бизнес так, чтобы платить минимум налогов. Но есть красные линии, за которые заходить нельзя.

Нельзя мошенничать, т. е. создавать фиктивную документацию под несуществующие операции. Нельзя также совершать вполне реальные сделки с единственной целью сэкономить на налогах.

Такие сделки называют искусственными. Суд ЕС определяет их как схемы, не отражающие экономическую реальность и направленные исключительно на уход от налогов (решение по делу «Кэдбери Швеппс» от 12 сентября 2006 г.).

Российская судебная практика также исходила из того, что налогоплательщику может быть отказано в налоговой выгоде, если налоговая цель была самостоятельной целью сделки (п. 9 постановления пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53).

Но нынешнее законодательство допускает доначисление налогов в случае, если налоговая цель является основной целью сделки (ст. 54.1 Налогового кодекса). Это изменение создало неопределенную ситуацию в отношении права налогоплательщика на любое налоговое планирование. Ведь четких правил и надежных методик «взвешивания» целей сделки не установлено, а деловая и налоговая цели органически присущи любой сделке.

В ситуации аморфного законодательства налоговая служба пытается сдвинуть красные линии и еще больше ограничить право налогоплательщика на налоговую экономию.

В качестве экспериментальной площадки избраны табачные компании. Это известная тактика, хорошо описанная судьей Конституционного суда Константином Арановским в его особом мнении в связи с постановлением КС от 23 мая 2013 г.: «...чтобы оправдать несправедливость, в том числе фискальную, вернее всего обратить ее сначала на кого-нибудь или на что-нибудь сомнительное, условно предосудительное и укоренить ее в практике, сделать обыденной при общем одобрении. Потом, однако, всегда приходит очередь тех, кто поддерживал чужое бесправие или просто мирился с несправедливостью, не примеряя их на себя».

Ряду табачных компаний доначислено порядка 60 млрд руб. акцизов. Поводом послужила общая практика роста объема продаж сигарет под конец года накануне повышения ставок налога. При этом налоговые органы не останавливает существенное различие в обстоятельствах отгрузки/продажи продукции у разных табачных компаний.

Во всех случаях инспектора увидели искусственность в том, что покупателями выступали взаимосвязанные сбытовые компании, а не их клиенты (независимые дистрибуторы). Поэтому они посчитали налоги так, как будто товар продан уже на следующий год, когда действовали более высокие ставки акциза. При этом в одном случае они предъявили претензии только к продукции, выкупленной фабрикой у покупателя обратно через непродолжительный период времени, в другом – ко всей продукции, реализованной взаимозависимому покупателю без ее фактической отгрузки со склада фабрики в дату реализации, в третьем – ко всей продукции, отгруженной в распоряжение покупателя до юридического оформления сделки купли-продажи. Иными словами, единый для всех случаев вывод о необходимости исчисления акциза по ставкам следующего года сделан безотносительно к особенностям деятельности каждой компании, что вряд ли позволяет говорить о действительном поиске инспекцией реальной цели сделок.

При развитом воображении искусственность можно разглядеть в чем угодно. Например, в закупках накануне повышения ставки НДС. Или в росте импорта накануне увеличения таможенных пошлин, сборов или тех же акцизов. Важны, очевидно, не признаки искусственности, а факты действительности конкретных сделок.

Табачная продукция фактически производилась в указанных объемах и сбывалась торговым домам в соответствии с практикой, складывавшейся десятилетиями. Можно ли сделку с реальным товаром между реальными лицами назвать искусственной только потому, что объем продажи превышает среднегодовой показатель? Правовед должен ответить на этот вопрос отрицательно.

Можно ли отвергать экономический смысл в закупке товаров впрок накануне повышения ставки акцизов? Этот смысл столь очевиден в сделках между независимыми лицами. Именно их поведение должно служить образцом для оценки правомерности зависимых лиц: если независимые сделали бы так, то и для зависимых сделка имеет смысл.

Конечно, государство должно реагировать на модели бизнеса, хотя и правомерные, но приводящие к недобору плановых доходов бюджета. В 2017 г. был принят специальный закон, устанавливающий повышающий коэффициент для обложения возрастающих под конец года продаж подакцизной продукции. Посыл законодателя ясен: «Пожалуйста, производите и продавайте продукции столько, сколько сами считаете нужным и когда хотите. В вашу хозяйственную деятельность я не вмешиваюсь. Но вот вам специальные правила для расчета налогов, заплатите побольше».

Законодатель, таким образом, четко определился с тем, что рост объема продаж – это и законная, и реальная деятельность. Ему не важно, кому продавался товар, где хранился, когда и как вывозился со склада производителя и т. п. Он не видит искусственности ни в каких моделях.

В этой ситуации налоговая служба, «просидевшая в засаде» несколько лет, не предъявлявшая никаких претензий к табачникам, поступает, на мой взгляд, и непоследовательно, и противоправно. В пику законодателю, высказавшемуся о правомерности упреждающих продаж и установившему новые правила на будущие периоды, налоговики действуют ретроспективно, исходя из позиции: «Вы должны всегда действовать так, чтобы платить максимум налогов». На закон можно и не опираться. Благо помимо прямых норм есть и резиновые формулировки ст. 54.1 Налогового кодекса, позволяющие на чашу «искусственности» подкладывать какие угодно гирьки.

Сначала табачникам, а потом и всем остальным.

Автор — управляющий партнер «Пепеляев Групп»

Disclaimer: среди клиентов «Пепеляев групп» – международные табачные компании, в том числе British American Tobacco и Imperial Tobacco Group.