Адвокат борется за право использовать диктофон

Краснодарский адвокат Гоар Галстян оспаривает запрет следователя на использование диктофона при производстве следственных действий. Защитник утверждает, что решила вести аудиозапись после грубого нарушения прав доверителя. Однако суд встал на сторону следствия. Комиссия по защите прав адвокатов АП Краснодарского края назвала запрет диктофонов воспрепятствованием адвокатской деятельности. В палате пообещали оказать юридическую помощь Гоар Галстян во всех инстанциях – вплоть до Европейского суда.

К раснодарский адвокат Гоар Галстян защищает N, обвиняемого в вымогательстве (ст. 163 УК), незаконном лишении свободы (ст. 127 УК) и даче взятки (ч. 3 ст. 291 УК). Ему избрана мера пресечения в виде запрета определённых действий. В начале июня следователь военно-следственного отдела СКР по Краснодарскому гарнизону Дмитрий Калмыков вызвал N для проведения психиатрического освидетельствования. Гоар Галстян в этот день находилась в суде и не могла сопроводить его. Доверитель подал ходатайство об отложении следственных действий, однако Калмыков без объяснения причин отказался принимать его. Подзащитному пришлось подать заявление в канцелярию военно-следственного отдела СК. Но через пару часов Калмыков всё равно провёл следственные действия, не дожидаясь защитника. Отметим, что ответ на ходатайство N пришёл лишь через две недели. В СК заявили, что удовлетворять просьбу об отложении было бы нецелесообразно – ведь следственное действие уже проведено.

После освидетельствования доверитель рассказал Галстян, что между ним и следователем состоялась внепроцессуальная беседа. По его словам, вначале Калмыков пригрозил отвести защитника из-за неявки на освидетельствование – а затем стал расспрашивать обвиняемого, будет ли тот признавать вину. Адвокат подала жалобу на следователя руководству ВСО, но ей ответили, что никакой беседы с обвиняемым не было.

После этого Галстян решила фиксировать все следственные действия на диктофон. 16 июня адвокат передала следователю уведомление, в котором предупредила об использовании технических средств в следственных действиях. Защитник пояснила «Улице», что сделала это для того, чтобы внести в протокол данные о марке диктофона. Кроме того, она посчитала, что в случае повторного нарушения ей будет легче приобщить «легальную» аудиозапись при подаче жалобы.

Адвокат Гоар Галстян

Я не хотела вести запись скрытно. Считаю, что это унижает честь и достоинство адвоката. У меня есть профессиональные права, которыми я хочу воспользоваться, чтобы максимально осуществлять защиту интересов своего подзащитного.

В уведомлении адвокат написала, что будет применять диктофон в целях оказания юридической помощи N при производстве любых следственных и процессуальных действий с его участием. «Одновременно информирую, что любое противодействие адвокату в применении диктофона может быть расценено как превышение должностных полномочий, поскольку действующее уголовно-процессуальное законодательство не содержит норм, предоставляющих следователю полномочия по запрету применения технических средств со стороны адвоката», – подчеркнула в заявлении Гоар Галстян. Получив документ, Калмыков объявил перерыв в следственных действиях. И через час он передал письменный отказ в диктофонной записи.

Уведомление, полученное от защитника, следователь назвал «ходатайством». Запрет на использование диктофона он обосновал нормами УПК о полномочиях следователя и общими правилами производства следственных действий. В частности, он сослался на ч. 6 ст. 164 УПК, где говорится, что «перед началом следственного действия следователь предупреждает лиц, участвующих в следственном действии, о применении технических средств». Исходя из этого, Калмыков решил, что лишь он имеет право принимать решение об использовании диктофона. «Применение технических средств при производстве следственных действий <…> является правом, а не обязанностью следователя. Вместе с тем, в настоящее время какой-либо необходимости в применении технического средства – цифрового диктофона, в ходе производства следственных действий с участием обвиняемого не имеется», – отказал в «ходатайстве» следователь.

Следствию лучше знать

Гоар Галстян подала в Краснодарский гарнизонный военный суд жалобу в порядке ст. 125 УПК. Адвокат отметила, что хотя следователь «предупреждает лиц, участвующих в следственном действии, о применении технических средств», он не вправе запрещать их использование. Толкование УПК о возможности отказа в применении диктофона она назвала «нормотворчеством следователя». Защитник добавила, что в следственных органах вольно интерпретировали её уведомление как «ходатайство», а использование диктофона не запрещено ни уголовно-процессуальным законодательством, ни Законом об адвокатуре. Она также сослалась на ст. 53 УПК, которая позволяет адвокату применять любые средства и способы защиты, не запрещённые законодательством. Гоар Галстян напомнила суду, что диктофон необходим для объективной фиксации хода и результатов расследования, поскольку ранее доверитель уже пожаловался на факт внепроцессуального общения.

22 июня жалобу рассмотрел заместитель председателя суда Андрей Меняйло. На заседании военный прокурор назвал жалобу необоснованной. Следователь Дмитрий Калмыков снова заявил, что в использовании диктофона не было необходимости, а решение об использовании технических средств он принимает единолично. В заседании также принял участие заместитель руководителя ВСО СКР по Краснодарскому гарнизону С.В. Лутай. Он заявил, что следователь уполномочен направлять ход расследования и принимать решения о производстве следственных действий – и поэтому действовал в пределах своих полномочий, отказав адвокату в ходатайстве. По словам защитника, Лутай заявил в суде, что высказывает официальную позицию следственного органа.

Адвокат Гоар Галстян

Тогда я заявила ходатайство о предоставлении мне времени для привлечения представителя палаты из Комиссии по защите прав адвокатов. На что судья спросил подзащитного, заключал ли он соглашение со всей палатой Краснодарского края. Получив ответ «нет», Меняйло отказал в удовлетворении ходатайства, а затем и моей жалобы – вот так коротко прошло заседание.

Суд оставил жалобу без удовлетворения. «Ни Закон об адвокатуре, ни УПК не содержат полномочий адвоката применять средства фиксации в ходе допроса самостоятельно, без заявления соответствующего ходатайства следователю и получения соответствующего разрешения следователя, проводящего указанный допрос и ведущего производство предварительного расследования», – заключил судья. Более того, суд пришёл к выводу, что запрет на диктофонную фиксацию не нарушает конституционные права обвиняемого (постановление имеется у «АУ»).

29 июня Гоар Галстян подала апелляционную жалобу в Южный окружной военный суд. Адвокат напомнила о нормах Закона об адвокатуре и ст. 53 УПК, которые позволяют защищать доверителя любыми незапрещёнными способами и средствами. То же право для обвиняемого и подозреваемого гарантируется и ст. 16 УПК. Защитник полагает, что суд также проигнорировал позицию КС о приоритете «специального» закона над «общим»: «В случае коллизии между различными законами равной юридической силы приоритетными признаются последующий закон и закон, который специально предназначен для регулирования соответствующих отношений». Галстян отметила также, что в ходе процесса председательствующий пытался дискредитировать её своими высказываниями, а также отказался приобщить позицию КС «в грубой форме».

Адвокат собирается отдельно пожаловаться на поведение судьи, но пока что предпочитает не раскрывать детали. «В протоколе зафиксировано, как судья, обращаясь ко мне, говорит, что я “удовлетворяю свои личные амбиции” и “свожу счёты со следователем”, – рассказала Галстян. – Также он в достаточно грубой форме спрашивал, кто мне позволил общаться со следователем уведомлением, а не ходатайством». Адвокат рассказала «Улице», что ранее уже пересекалась с судьёй Андреем Меняйло при избрании меры пресечения доверителю. Тогда судья даже обвинил защитника в «использовании оскорбительных выражений» в отношении потерпевшего и следователя. «Предполагаю, что судья уже имел ко мне личную неприязнь и из-за этого вёл себя очень агрессивно в ходе судебного разбирательства», – сказала адвокат.

К перу приравнять диктофон

30 июня адвокат направила обращение на имя президента краснодарской палаты Андрея Чехова. Она попросила у палаты разъяснений по сложившейся ситуации и оказания содействия в устранении нарушений её профессиональных прав. 31 июля Комиссия по защите прав адвокатов приняла заключение, в котором полностью поддержала позицию Галстян об использовании технических средств для фиксации следственных действий. В частности, комиссия согласилась с доводом, что в УПК и Законе об адвокатуре отсутствует прямой запрет на использование диктофона. «Использование адвокатом технических средств при производстве следственных и процессуальных действий носит уведомительный характер и не требует разрешения должностного лица», говорится в заключении.

В АПКК отметили, что применение записывающей аппаратуры позволяет сравнивать аудиозапись следственных действий с итоговым протоколом. «Технические средства могут быть использованы защитником в целях фиксации неправомерных действий следователя или оперативных сотрудников. Технические средства позволят защитнику более эффективно изучать материалы уголовного дела, подготавливать обоснованные жалобы и ходатайства, своевременно реагировать на факты нарушения законодательства должностными лицами, что в итоге повысит уровень оказания квалифицированной юридической помощи <...>. Наконец, использование технических средств при проведении следственных действий может являться средством самозащиты от потенциальных необоснованных обвинений в отношении адвоката», – приводятся примеры использования диктофона в заключении. Запрет в палате расценили как воспрепятствование адвокатской деятельности.

Интересно, что Краснодарская палата сослалась на схожую практику столичной палаты. Год назад в Москве в отношении адвоката Б. возбудили «дисциплинарку» из-за жалобы следователя, который возражал против использования диктофона в ходе очных ставок. Однако квалифкомиссия АП Москвы не увидела в УПК запрета на использование технических средств. Совет палаты даже обратил внимание на абсурдность запрета определённых средств фиксации – ведь использование адвокатом ручки и бумаги тоже не закреплено УПК.

Заключение совета АП Москвы

Совет, проводя аналогию, обратил внимание, что уголовно-процессуальное законодательство прямо не предусматривает использование защитником в ходе проведения следственного действия, например, ручки и бумаги для фиксации хода, содержания и результатов следственного действия. Несмотря на это, такой способ повсеместно применяется в адвокатской практике и не вызывает какого-либо возражения со стороны следователей.

Краснодарская палата не только предложила Гоар Галстян обжаловать незаконные действия следователя «в вышестоящие судебные инстанции, вплоть до Европейского суда», но и выразила готовность поучаствовать в процессе. «В случае необходимости Комиссия готова оказать квалифицированную юридическую помощь адвокату для обращения в ЕСПЧ за защитой профессиональных прав адвоката», – подчёркивается в заключении.

Вместе с тем палата не стала вмешиваться в жалобу на поведение председательствующего в процессе. В заключении сказано, что оценка деятельности судей в полномочия комиссии не входит. Гоар Галстян посоветовали при наличии достаточных оснований обратиться в квалификационную коллегию судей. Однако в документе были раскритикованы приведённые примеры некорректных высказываний судьи, не вошедшие в протокол заседания.

Заключение Комиссии по защите прав адвокатов АПКК

Исходя из замечаний на протокол судебного заседания усматривается, что председательствующий позволил себе некорректные выражения: «Вы мне что сейчас будете, Даля цитировать или Ожегова?», «Это ваше субъективное мнение» и другие, которые не были занесены в протокол судебного заседания.

Автор заключения и член Комиссии по защите прав адвокатов Алексей Иванов рассказал «Улице», что защитники в Краснодарском крае часто сталкиваются с запретом на диктофоны. «В основном практика такова, что адвокаты уведомляют или спрашивают разрешение следователя – и получают отказ. Что касается меня лично, я не спрашиваю, не ставлю в известность, а просто использую диктофон, потому что это законом не запрещено», – сказал Иванов. По его словам, история с Галстян – первый случай, когда запрет на технические средства фиксации стал предметом рассмотрения комиссией: «Я с 2016 года в комиссии, с момента её основания, но подобного обращения к нам не припомню». Теперь в палате готовы приложить все усилия, чтобы добиться разрешения проблемы, заявил Алексей Иванов.

Он подчеркнул, что «технофобия» следственных органов легко объяснима – современные средства записи беспристрастно и точно фиксируют все следственные действия и не допускают никаких «удобных расхождений» с материалами дела. «Проще нарушать закон за закрытыми дверями, чем это делать публично. При помощи одной ручки сложно зафиксировать показания подзащитного, отразить ход следственного действия, угрозы и запугивания, поступающие от следователей в адрес доверителей», – отметил в разговоре с «Улицей» Алексей Иванов.

Между тем Гоар Галстян рассказала «Улице», что 30 июля снова пришла на допрос в ВСО с диктофоном – но уже по другому уголовному делу. В протоколе следователь отметил, что запрещает использовать технические средства в ходе следственных действий и напомнил адвокату о решении суда, запрещающем защитникам использовать диктофон. «Я ответила, что судебный акт пока не вступил в силу, а если вступит, то будет обжалован вплоть до Европейского суда. Я продолжила допрос с применением технического средства», – заявила адвокат.