Доктор юридических наук, судья КС в отставке Тамара Морщакова — о поправках в Конституцию России

Тамара Морщакова,

судья Конституционного суда в отставке, доктор юридических наук:

О диалектике конституционного процесса и конституционных изменений

В течение долгого времени было модно критиковать Основной закон страны вместо того, чтобы использовать его потенциал и стремиться исключать — не в тексте, а на деле — отклонения от конституционных принципов, которые позволяла и позволяет себе вся триада власти. Но сколько бы ни звучало критики в адрес Конституции, ее изменение не представляется сегодня основной и достаточно оправданной общественной задачей. Хотя сейчас проблема конституционных поправок вброшена мощно и задела всех — и защитников, и критиков. Но это, как представляется, не самое главное, что надо было бы делать на данном этапе.

Российская Конституция, как бы ее ни оценивали юристы-конституционалисты и общество, вполне жизнеспособна и еще в течение многих лет может существовать и работать. Те дефекты, которые проявлялись в ходе основанной на ней деятельности, на самом деле являются дефектами этой деятельности. Хотя ясно, что у каждого отрицательного результата есть свои объективные причины.

Но если вдруг партии и конкурирующие кандидаты на выборах в действительности являются не партиями и не кандидатами, а спойлерами, то может быть, конечно, и Конституция виновата, но прежде всего, вероятно, что-то другое.

Возможно, причина здесь в том, что какие-то постулаты конституционного текста — как реализуемые — вообще не существуют.

Совершенно правы исследователи, отмечающие, что объективно в нашей жизни не созданы провозглашенные в Конституции в качестве основ конституционного строя и необходимые для реализации ее целей стратегические предпосылки: идеологическое и политическое многообразие, многопартийность, свободные выборы, конкурентная среда в разных сферах общественной жизнедеятельности, свобода экономических активностей, независимое правосудие — конституционно обозначенная парадигма и инструментарий правового развития. Поэтому конституционные реформы должны начинаться с выявления того, что мешает этому инструментарию реально действовать.

Реформаторские усилия в направлении охраны основ конституционного строя могут поддерживаться устранением не согласующегося с ними истолкования и регулирования, которые касаются функционирования системы органов власти и содержатся в изменяемой части конституционных положений. Конечно, при условии, что внесение поправок уполномоченными на это Конституцией субъектами не отрицает развитие правового демократического государства и не наращивает неопределенность конституционного регулирования, т.е. не усиливает внешнюю несогласованность между неизменяемыми главами об основах конституционного строя и правах человека и остальным конституционным текстом.

Если бы стояла задача выбрать из двух подходов к изменениям в конституционной реальности, то в качестве актуальной программы следовало бы выбрать концепцию последовательного осуществления конституционных норм. Если исходить даже из того, что по данному поводу заявлено самим инициатором сегодняшней реформы, то он подчеркнул: потенциал Конституции не исчерпан и его хватит еще на десятилетия, не на одно десятилетие. Самый беглый анализ способен подтвердить верность такой оценки. Но из такой правильной позиции потом не стал исходить текст предлагаемых изменений.

Важно поставить задачу иначе, а именно — анализировать недостатки в реализации идей действующего конституционного проекта. И такая задача на уровне научных исследований уже рассматривалась, и прямо были названы те моменты, над которыми надо было бы работать, чтобы текст продолжал служить развитию правового государства, а не превращался в декорацию. Решение таких задач представляется необходимым осуществлять в режиме систематического мониторинга.

Теоретически может быть обозначен и вариант, ориентированный на развитие конституционализма в реальной жизни. Для этого требуются разные акторы, которые поддерживали бы такой путь. Но зависят ли политические возможности этих акторов в нашем обществе, их активность от текста Конституции? В теории конституционализма многие годы присутствует мнение, что текст можно и было бы лучше менять. Но проблема должна рассматриваться под несколько иным углом зрения: исключает ли текст действующей Конституции реально иное, лучшее ее применение. Полагаю, что не исключает.

Правда и то, что этот текст Конституции сдерживает еще более плохое: пока, например, он не допускает отказа от соблюдения норм международных договоров, не легитимирует не исключенную реально возможность отстранения судей от должности волею других ветвей власти, как предлагается теперь в отношении всех судей, действующих вне пределов субъектов Федерации. В нынешнем контексте главным вопросом является, как не допустить угрозу пересмотра основ конституционного строя.

В среде теоретиков-конституционалистов существует позиция, что разговаривать сейчас о поправках в Конституцию — это значит поддерживать начатое необоснованное движение к ее пересмотру. И не имеет значения, идет ли речь о заглавной, неизменяемой части, или о тех частях, которые можно менять. Это последовательная позиция, тем более оправданная, когда процесс внесения поправок не носит характер основательно проработанного, не сопровождается строгим соблюдением процедуры и установленных форм конституционных изменений. Вместе с тем если обсуждаются уже изменения текста с точки зрения улучшения его практического понимания и эффективности, то сегодня имеются разработанные предложения, серьезно отличающиеся от внесенных и обсуждаемых в порядке законодательной инициативы.

Конституционный процесс: динамика практик применения

Сравнивая разновременное пространство применения Основного закона, можно выделить период с момента его принятия до конца прошлого века и следующий, когда наблюдалось иное отношение к Конституции.

Если рассматривать «треугольник» ветвей власти, который более всего просится сегодня в качестве предмета обсуждения, то нельзя не признать, что и в этом «треугольнике» соотношение сил менялось. Можно процитировать молодого Маркса, который говорил, что он вовсе не думает, что законы должны зависеть от личности и что скорее наоборот, нужно думать, что личность должна зависеть от законов. Но вопрос всегда состоит в том, как это сделать. Какой приводной ремень, как когда-то говорилось, подключить, чтобы механизм работал не в том направлении, когда все зависит от личности, а в другом.

Несложно привести примеры далеко не одинакового применения действующей Конституции в условиях меняющегося политического пространства. Есть ельцинский (с 1993 г.) и постельцинский (с 2000 г.) период жизни по Конституции. Надо, правда, подчеркнуть некоторую относительность такого разграничения, потому что и в прошлом веке проявлялись разные подходы политической власти к конституционному тексту. Это можно выделить даже на уровне принятия отдельных законов.

Первые замашки топнуть ногой на Конституцию были предприняты довольно рано. Уже в 1995 году в части, касающейся судебной системы, была смята идея Конституции о несменяемости судей: в процедуре первоначального назначения судьи на должность было введено ограничение срока его полномочий тремя годами, хотя Конституцией была провозглашена несменяемость судей. И это правомерно считалось большим достижением в сравнении с предыдущими «выборами» судьи на четыре, пять, десять лет при одном кандидате, рекомендованном партийными или советскими органами, перед которыми надо было отчитываться накануне возможного следующего избрания. Восстановить несменяемость судей как конституционную гарантию независимости пытался Конституционный суд, признавая, что нельзя по истечении трехлетнего срока удалять судью с должности без всяких причин, должны быть, по крайней мере, подтверждены основания для этого — упреки к качеству работы или поведению судьи, свидетельствующие, что он не может заниматься судейской деятельностью. Этого слышать не хотели. Тогда уже началась эрозия конституционных механизмов. А после 2000 г. независимый конституционный статус судьи и дальше планомерно ограничивался текущим законодательством — без изменения Конституции.

В условиях жизни по одной и той же Конституции в прошлом и нынешнем веке весьма показательно, как изменились политические подходы в системе сдержек и противовесов при формировании Конституционного суда. В 1994–1995 гг. имели место запоминающиеся примеры, когда из шести представленных Совету Федерации кандидатур на вакантные места в суде, утверждалась одна, в лучшем случае — три. Теперь уже многие годы алгоритм другой: одного представляют и назначают. Но Совет Федерации имеет по Конституции прежние полномочия, никто их не отнимал — он проводит тайное голосование. Значит, действуют какие-то другие факторы.

Изменилась даже тактика использования Конституции. Президент Ельцин возражал против варианта закона о защите культурных ценностей, принятого Федеральным Собранием, но, поскольку его вето было преодолено, должен был подписать этот закон и обратиться потом в Конституционный суд с запросом о признании его неконституционным. Назвать подобный прецедент в нынешней ситуации нельзя: он исключается в силу менталитета власти, который приводит к параличу механизмов Конституции, к их замене другими формами взаимодействия, совсем не через систему сдержек и противовесов.

Сейчас на уровне Конституции предлагается закрепить непосредственное подчинение президенту всех правительственных «силовых» ведомств, а также его полномочия по назначению их руководителей, и нет даже высказываний против такой поправки. А в 1992 году в Конституционном суде был обжалован и лишен юридической силы как не согласующийся с принципом разделения властей указ президента об объединении двух ведомств этой категории — МВД и ФСБ.

Когда истекал первый срок полномочий президента России, избранного в 1996 г. в первый раз в соответствии с Конституцией 1993 г., и он объявил, что не будет баллотироваться на следующий срок, в Конституционном суде уже находилось обращение о толковании запрета избираться на эту должность более двух раз подряд, производство по которому было судом прекращено.

Речь идет о существовавших разных практиках применения Конституции. Понятно, что не механизм, задействованный и закрепленный в Конституции, один это обуславливает. Это аксиоматично зависит от развития общественных представлений и представлений самой власти, которая собиралась соответствовать определенным общественным ожиданиям. Эти факторы способны менять содержание норм и в лучшую, и в худшую сторону — даже без фактического вторжения в их текст.

В устоявшихся правовых демократиях практика, нравственная политика улучшают даже не очень современно звучащее регулирование. В Германии с возмущением отвергается и не применяется не исключенная из закона норма о возможности ареста для принуждения свидетеля к даче показаний. В Швейцарии судей не беспокоит переизбрание на должность каждые два года — политическая элита придерживается привычки выбирать все равно тех же самых судей. Российские практики не позволяют надеяться на добрые традиции, даже когда они закреплены нормативно.

Но хорошая конституционная норма нужна — она определяет, к чему надо стремиться.

Охранный механизм и основное содержание Конституции

Конституция не во всем сработала — это так. Но следует ответить на вопрос: какой механизм дополнительно может быть к ней предложен, чтобы она все-таки действовала так, как ею предполагалось, а не так, как происходит теперь?

В самой Конституции заложен ее охранный механизм — оселок, который позволяет оценивать и предлагаемые изменения к тексту: в нем не должны появиться и не могут применяться какие-либо положения, противоречащие его основам — преамбуле, первой и второй главе, а также порядку изменения Конституции, закрепленному в главе девятой. Если публично заявляется приверженность неизменности этих частей, значит необходимо выявлять, при каких условиях неизменность сохраняется и что ее нарушает.

Защитный механизм раскрывается содержанием первых двух глав: в них обозначено, что должно и что запрещено для личности и для власти. Плюс к тому в завершающих эти главы статьях (ст. 16 и ст. 64) формулируется прямой запрет и толковать, и применять, и изменять остальной текст Конституции в противоречии с неизменяемыми ее частями. Этот охранный механизм Конституции не позволяет ей себя разрушать. Его самозащитный смысл проявляется неожиданно. Нормы статей 16 и 64 на фоне начавшихся обсуждений поправок обнаружили свое процессуальное звучание: они требуют исключения любой идентификации предлагаемых поправок как относящихся к содержанию неизменяемых глав, чтобы подтвердить, что их можно вносить в качестве дополнения к изменяемым главам.

Актуальное прочтение главы девятой тоже углубляет ее охранный потенциал. Например, обнаруживается, что,

желая поддержать серьезность поправок, нельзя апеллировать к созыву для этого Конституционного собрания.

По Конституции, оно не соберется, пока поправки не представлены как относящиеся к содержанию неизменяемой части текста. Конституционное собрание предусмотрено только для решения о необходимости новой Конституции. Или вдруг открывается, что разрешение изменять положения глав 3–8 нельзя распространить на преамбулу: хотя она не указана вместе с первыми главами как не подлежащая изменению без замены всего текста, но зато в преамбуле утверждаются незыблемые права и свободы человека, общепризнанные принципы равноправия и самоопределения народов, вера в добро и справедливость как залог недискриминации, незыблемости демократических основ суверенной государственности, осознание и подтверждение государством своего статуса в качестве члена мирового сообщества.

Есть у Конституции и еще один редут для самозащиты. Она впитала столько общемирового пространства права, что ее охрана обеспечивается и незыблемостью общих принципов, и норм международного права.

Текст подготовлен для доклада фонда «Либеральная Миссия»: «Деконструкция Конституции. Что нужно и что не нужно менять в Основном российском законе» под редакцией Кирилла Рогова. Полный текст доклада будет доступен на сайте Фонда liberal.ru 10 марта.