Симптом «Мемориала»

10 октября я прочитал в газетах о близком закрытии «Мемориала». Министерство юстиции РФ обратилось в Верховный суд с просьбой о ликвидации общества. Предполагая, что две ветви власти в нашей стране хотя и неслиянны, но также и нераздельны, я поневоле подумал, что все уже решено и мы видим на поверхности лишь обманчивые признаки развивающегося процесса, который в действительности уже завершен. Под впечатлением прочитанного я записал у себя в фейсбуке:

«Если говорить совсем просто, то ситуация с “Мемориалом” плохая. Здесь закон и инструкции столкнулись с правом. Право не равно закону. Суд может по закону и по иску Минюста запретить “Мемориал”. И это будет законным антиправовым действием».

Иначе говоря, я предполагал, что дело может быть описано словами В.И. Ленина: «Формально правильно, а по существу издевательство». Поскольку различение права и закона очень важно, но редко проводится с надлежащей чистотой, действия государственных институций, стоящих на страже закона, против общественной организации, защищающей право, представлялись в высшей степени удачным (хотя и возмутительным) случаем, чтобы еще раз привлечь внимание к этому обстоятельству: государство может нас склонить к повиновению, не убедив в правомерности своих действий. Наши представления о праве не исчерпываются действующими законами и другими юридическими конструкциями. Правоохранители не всегда охраняют право, законы могут также и противоречить праву.

11 октября на сайте «Мемориала» появилось «Заявление Правозащитного центра “Мемориал” и Российского общества “Мемориал”»: «В действительности Министерство юстиции подало в Верховный суд РФ иск о ликвидации не Правозащитного центра “Мемориал”, а другой организации — Российского историко-просветительского, благотворительного и правозащитного общества “Мемориал”». Претензии Минюста названы «совершенно беспочвенными»: указаний на норму закона, в соответствии с которой должна произойти ликвидация, до сих пор нет, а конституционное право граждан на объединение нарушено, сказано в заявлении. Если так (ответ Минюста, возможно, последует в ближайшее время), то получается, что издевательство по существу не сопровождается даже и формальной правильностью. Это делает ситуацию менее интересной, хотя и не менее возмутительной. Однако общая проблема, которая так или иначе возникает везде, где гражданам приходится спорить с государством, остается.

В большей или меньшей степени гражданин хотел бы видеть свое государство именно правовым, но мысль о том, будто бы чиновник – это говорящий закон, принадлежит другой эпохе.

Почему вообще возможно говорить об антиправовом законном действии? Разве основные права (а в данном случае мы можем указать на главу 2 (статьи 17, 1—2; 18; 19, 2; 21, 1; 28 и др.) Конституции РФ) не зафиксированы в Основном законе? Не получается ли так, что антиправовое всегда незаконно, о чем, собственно, и свидетельствуют разного рода иски и судебные процессы против государственных институтов? В таком случае достаточно указать на нарушения закона и/или законной процедуры, чтобы выправить положение. Это непросто, часто не приводит к успеху, но только это и может быть правильным путем в правовом государстве. Вопрос о том, не является ли государство целиком или хотя бы отчасти неправовым или антиправовым, не ставится и может показаться совершенно неуместным. Однако дело, конечно, обстоит не так просто. Ведь кто-то должен объявить, например, закон или применение закона в данном конкретном случае неконституционным? В споре между гражданином или группой граждан, настаивающих на своих правах, и государственными институтами кто-то должен быть судьей и помимо того обладать способностью принудить проигравшую сторону к выполнению решения суда. Но если суд (не формально, а фактически) является государственным институтом, действующим согласно, а не вопреки другим институтам государства, проигравшей стороной эти институты не будут никогда. Это тривиальное наблюдение, но его нельзя игнорировать, потому что призыв (если бы таковой раздался) сделать суды (более) независимыми был бы обращен непонятно к кому. Существует, конечно, и возможность обращения в международные суды, однако его эффективность зависит от готовности государства признавать решения этих последних. Но не будем забираться настолько далеко. Зададим лучше вопрос, который имеет, безусловно, чисто академический интерес: возможна ли критика самой конституции? Допустим, что мы бы хотели не просто изменить тот или иной закон или практику его применения как недостаточно отвечающие букве или духу конституции. В этом случае именно в ней мы находим последнюю опору. А если не в ней, то где и в чем? Ее можно критиковать и способствовать ее улучшению, основываясь на принципах права, которые лучше или хуже отражены в ее статьях. Есть широко распространенная точка зрения правового позитивизма: все право равно закону, а конституция — это Основной закон, но именно закон, лишь поэтому мы на нее ссылаемся. Однако есть и другая точка зрения, согласно которой мы опираемся на конституцию не только потому, что она есть закон, но и потому, что в ней как в Основном законе воплощены те принципы права, включая основные права и свободы гражданина, которые не являются сугубо национальным изобретением, а роднят правовые государства по всему миру. Апелляция к правам и свободам — не прихоть гражданина, а результат того, что он осознает себя в надгосударственной и неоспариваемой системе права. С этой позиции не от лица себя как индивида и не от лица своей социальной группы, но от имени всеобщего права, воплощенного также и в национальной конституции, он предъявляет претензии своему правительству, законодательной и судебной власти. Конституция — это не просто написанный кем-то и принятый в исторических условиях документ. Она была написана с оглядкой на историю права и его современное состояние, с учетом конституций тех государств, уподобление которым является важным шагом в международных отношениях. Нельзя представить себе полную произвольность конституции любой современной страны. Иначе непонятно, почему определения прав и свобод кочуют из документа в документ. Это именно результат современной правовой мысли. Нельзя написать конституцию с признанием расовой сегрегации, рабства и многого другого в том же роде, даже если немалая часть граждан страны будет придерживаться таких взглядов: конституция обращена вовне, к тем, кто оценивает природу данного государства, его пригодность для договоров и т.п., но конституция обращена одновременно и внутрь, будучи не столько прямым изъявлением воли эмпирически фиксируемого большинства, сколько словно бы законом на вырост, сформулированным теми, кто научился говорить на языке права, для тех, кто еще овладеет им в будущем. Таким образом, тот, кто апеллирует к конституции, совершает нечто большее, чем просто напоминает об исторически сложившемся корпусе текстов. Тот, кто подвергает критике конституцию, может иметь в виду именно этот всеобщий язык права, говорить на котором не только дозволяет, но и обязывает Основной закон его страны.

Такое изложение выглядит прекраснодушным, как и всякая апелляция к праву в условиях, более наводящих на мысль о холодной гражданской войне, о праве сильного, о фортуне, о наглости как доблести (Макиавелли). Но никакого иного языка, кроме всеобщего языка права, все равно нет. Тот, кто покорен силой, говорил Гоббс, не прекратил войны со своим победителем, а только приостановил военные действия, он постарается взять свое при любой возможности. Лишь право и договор ведут к миру (договоры должны соблюдаться, а гарантом их является суверен). Поэтому понимание надличного и даже надгосударственного характера права не только теряется, уходит из общественной жизни во времена, располагающие к циническому реализму, но и с неизбежностью возвращается, когда этот реализм заводит в худшие тупики, нежели прекраснодушие. Но возвращается — в какой форме?

Мы снова вынуждены поставить вопрос о том, кто будет интерпретировать право, кто может объявлять неправовым законное, столкнувшись с солидарной системой государственных институтов. Скажем прямо: это тревожная, плохая ситуация. В большей или меньшей степени гражданин хотел бы видеть свое государство именно правовым, но мысль о том, будто бы чиновник — это говорящий закон, принадлежит другой эпохе.

Исполнительная власть нуждается в том, чтобы ее действия не оспаривались. Эффективная техника управления может строиться на том, что гражданин знает меньше чиновника и должен слушаться, а не рассуждать. Таков принцип рациональной политики. Законодатель может всецело стоять на стороне чиновника, то же касается и судов. Это отсутствие разногласий в институтах означает, что коммуникация по поводу права и неправового становится сугубо и исключительно коммуникацией, минующей государственные институты. Иначе говоря, государство, отказывающееся различать право и закон, сталкивается с тем, что его законы могут быть публично объявлены неправовыми, а само оно — нелегитимным. Такого рода развитие в минувшем веке совершалось несколько раз и редко когда обходилось без великих потрясений и трагических последствий. Ни напоминать о них, ни предупреждать об опасностях не входит, впрочем, в нашу задачу.