Ушедший с января в отставку судья Конституционного суда Анатолий Кононов расходился с коллегами по многим значимым вопросам. Будь его мнение положено в основу решений суда, многие дела были бы решены иначе. Законы реже ограничивали бы права человека – в частности, свобода собраний была бы реальной. Косвенные и целевые налоги были бы существенно ограничены. В регионах продолжали бы выбирать губернаторов, а суд не мог бы по собственной инициативе продлевать содержание под стражей.

Последним особым мнением Кононова стал его досрочный уход в отставку. «Обычное» особое мнение судьи по какому-либо делу подразумевает, что его мнение было отвергнуто большинством суда и именно потому стало «особым». Однако если судья решил покинуть суд, значит, можно говорить о расхождении с большинством и, соответственно, особом мнении и по фундаментальному вопросу – о роли суда и судьи в нем.

Существо этого «последнего мнения» можно понять, если прочесть его особые мнения по конкретным делам, обращая внимание на то, как именно он к ним приходил и что считал недостающим или ошибочным в позиции суда.

Прочитав все особые мнения, мы убедимся, что для Кононова «природа и предназначение конституционного правосудия» состоит в том, чтобы «признавать, соблюдать и защищать права и свободы как высшую ценность». Эти права являются «прирожденными и неотчуждаемыми», их суть составляют «основные метафизические начала индивидуальной свободы, справедливости, формального равенства», которые «более конкретно <...> выражены в Конституции РФ». В этих суждениях Кононов предстает «судьей второй статьи» Конституции, провозглашающей права и свободы человека «высшей ценностью», которая должна определять смысл, содержание и применение законов.

Именно взгляд на вторую статью – основа расхождений Кононова с большинством суда. Когда суд говорит о «балансе частных и публичных интересов», он «искажает шкалу конституционных ценностей, поскольку баланс предполагает нивелирование, уравновешивание, равнозначность интересов отдельной личности и государства, что ставит личность в подчиненное <...> положение». Между тем «Конституция говорит не о балансе, а о предпочтении гуманитарных ценностей». Поиск баланса, согласно Кононову, является «излюбленным приемом» суда, который «вопреки критерию ст. 2 Конституции РФ всегда почему-то приводит к предпочтению публично-государственных мотивов». В результате суд не защищает права, а «оправдывает их ограничение». Такой суд можно называть «судом пятьдесят пятой статьи» – эта статья допускает ограничение прав в пользу общественных и государственных интересов. Правда, в ней содержится оговорка, что ограничение допустимо «только в той мере», в какой требуют эти интересы. Однако «излюбленный прием» превращает «права человека» из козырной карты в обычную, и оговорка теряет действенность. Для ограничения прав оказывается достаточным лишь наличие подходящей цели.

Особенно четко различие между «судьей второй статьи» и «судом пятьдесят пятой статьи» проявляется в отношении к людям, не могущим рассчитывать на популярность, – террористам и рецидивистам. Если за ними и признаются те же права, что есть у других граждан, то, конечно, не в силу симпатии к ним. В пользу этих людей может говорить только чистый принцип: права являются «прирожденными и неотчуждаемыми». И суду остается вслед за Конституцией их просто «признавать, соблюдать и защищать».

Не соглашаясь с законодателем и большинством Конституционного суда, Кононов настаивал на том, что и террорист имеет право «быть похороненным достойным образом в соответствии с традициями и обычаями его рода», что «это право очевидно и вытекает как, может быть, никакое другое из естественных прав». Повышенное наказание для рецидивистов в связи с прошлым осуждением, считает Кононов, является «надбавкой к предыдущему» наказанию, повторным осуждением за то же самое, что противоречит известному принципу права. При этом повышенное наказание нельзя оправдать воспитательными и исправительными целями, так как «превращение субъекта в объект принудительного, пусть и этического, попечения противостоит неотъемлемой основе его прав – достоинству его личности (ст. 21 Конституции)».

Особые мнения Кононова призывают суд более строго относиться к законодателю и в другом отношении: ограничения прав должны быть ясными и определенными. В противном случае законодатель лишает адресатов возможности «ясно представить конкретные запреты и последствия, которые могут повлечь те или иные действия», и ставит его в зависимость от правоприменителя. В зависимости от его усмотрения одинаковые действия могут иметь существенно разные последствия, а это нарушает «конституционный принцип равенства всех перед законом и судом». Неопределенная норма «имманентно дефектна» и не соответствует Конституции.

Если же расплывчатая норма на деле часто используется для необоснованного ограничения прав, то для Кононова это не «явление случайное или нехарактерное, эксцесс исполнителя», а подтверждение дефекта нормы. Так, во время войны в Чечне один из указов президента объявил противника «вне закона» и предоставил правительству полномочия «использовать все имеющиеся у государства средства». Для Кононова очевидно, что эта формула «предписывает достичь желаемого результата любым способом» и что «именно так это и было воспринято правоприменителями и исполнителями», которые «применяли неизбирательные средства массового поражения», создавали «фильтрационные пункты» и проводили «бессудные расстрелы». С точки зрения большинства суда, напротив, эта формула «не может быть истолкована как предоставление правительству полномочий действовать вне рамок Конституции и законов» и, следовательно, происходившее либо конституционно, либо произошло по вине отдельных исполнителей.

Названные (и неназванные) расхождения между Кононовым и существующим большинством суда нельзя назвать малосущественными. Кому бы из них мы ни симпатизировали, у нас есть основания относиться к Конституционному суду и к тому, кого туда назначает Совет Федерации, не менее серьезно, чем мы относимся к парламенту и результатам политических партий на выборах. А для начала можно подготовить к судье, который будет претендовать на освобождаемое Кононовым место, вопросы: о трактовке второй статьи, пятьдесят пятой, о взглядах на дискуссионные дела прошлого.

Кому выгодно ограничение прав в пользу государственных интересов.