Кому «палки», а кому — «дубинка»

Уголовный кодекс стал главным документом не только для силовиков, но и для бизнесменов, которые используют его против конкурентов и даже клиентов

Арест основателя инвестиционной компании Baring Vostok Майкла Калви, а также четверых его партнеров и топ-менеджеров актуализировал проблему силового давления на бизнес. За Калви публично вступились многие представители российской элиты, в том числе председатель Сбербанка Герман Греф. Про защиту предпринимателей от незаконных уголовных дел в послании Федеральному собранию говорил Владимир Путин. А председатель СК Александр Бастрыкин пообещал создать специальную горячую линию и лично выслушивать жалобы бизнесменов.

Однако проблема, похоже, не решается устранением «перегибов на местах» — она в том, как работает правоохранительная система в России в целом. Как гражданско-правовые отношения превращаются в уголовные преступления, объясняет социолог Кирилл Титаев, директор по исследованиям Института проблем правоприменения Европейского университета в Санкт-Петербурге.К

— Российские финансисты встали на защиту Майкла Калви. Алексей Кудрин охарактеризовал арест топ-менеджеров фонда Baring Vostok как «чрезвычайную ситуацию» для российской экономики. При этом все давно привыкли к тому, что силовики в России вмешиваются в хозяйственные споры. Есть ли в аресте Калви и его коллег что-то вопиющее с точки зрения российского правоприменения?

— Можно обсуждать, заказное это дело или нет, но важно понимать, что наши правоохранительные органы широко используют аналогичную практику и в делах, в которых очень сложно усмотреть какой-то заказ. Например, когда в деле фигурируют какие-то микроскопические суммы, микробизнесы и т.д.

Наша фундаментальная проблема состоит в том, что российские суды позволяют переписывать обычные коммерческие отношения в терминах уголовного преступления.

Мой любимый пример касается компании, которая производит и устанавливает пластиковые окна. Она берет заказы на 40 установок в месяц, но одну установку провести забывает, то есть берет аванс, но никаких действий не предпринимает. Клиент обижается, приходит в правоохранительные органы, подает заявление, и этот случай совершенно спокойно проходит как мошенничество, потому что был заключен договор, но не предпринималось никаких шагов к его исполнению.

Бизнес не может работать идеально по правилам, не может быть всегда прибыльным, кто-то всегда проигрывает, банкротится и т.д. И, собственно, во всем мире первичным является гражданское законодательство, с помощью которого разрешаются споры. А уголовное преследование — это некоторое ultima ratio (последний аргумент), оно используется только в самом крайнем случае.

У нас модель обратная. Парадигмальным для советского права являлся не Гражданский кодекс, а Уголовный кодекс. Поэтому все описание реальности изначально строится в уголовных терминах.

И в результате у нас абсолютно любой хозяйственный сбой и даже нормальная хозяйственная деятельность может быть описана в терминах преступления. Если мы посмотрим на статистику, то увидим, что основная «уголовная нагрузка» ложится не на подпольные бизнесы, не на торговлю без лицензий, а на нарушения, которые возникают у легального бизнеса. Притом что четверть экономики, по оценкам Росстата, относится к неформальному сектору, 90% уголовного и административного прессинга приходится на преступления в сфере легальной деятельности. Поэтому кейс Baring Vostok, конечно, вопиющий, громкий и прочее, но ничем, кроме размера, он не выделяется.

— В стране с более цивилизованной правоохранительной системой это был бы обычный конфликт акционеров, который разбирался бы в арбитражном суде?

— Да. И необходимо было бы очень большое расследование, проведенное в рамках гражданского разбирательства, которое бы, возможно, позволило найти какие-то признаки преступления. Есть интересный казахстанский опыт, где на неформальном уровне просто запрещено возбуждать уголовное дело, если в деле есть хоть один документ гражданско-правового характера. Если у вас есть на руках расписка, то сначала надо обратиться в суд по гражданским делам и только потом, если для этого есть основания, можно разбираться с позиций уголовного права.

— Но ведь и в России есть такие нормы. Например, 108-я статья УПК, запрещающая предварительное заключение под стражу лиц, которые совершили преступления в сфере предпринимательской деятельности. Есть разъясняющее постановление Верховного суда о том, что считается предпринимательской деятельностью. Почему все равно получается так, что судьи находят лазейки и квалифицируют нарушения как уголовные?

— Это фундаментальная ошибка наших реформаторов, в том числе благонамеренных, вроде команды Бориса Титова, которая очень много сделала для появления именно такой конструкции. Дело в том, что они пытались защитить предпринимательскую деятельность как нечто особое. Вместо того чтобы возражать против идеи криминализации экономической деятельности в целом, они говорили: «Да, бывает мошенничество в сфере предпринимательской деятельности…». Для этого введены специальные составы 159-й статьи, для этого введена 108-я статья УПК. Нет, ребята, это полная ерунда:

подавляющее большинство того, что вы сами искренне называете мошенничеством в предпринимательской деятельности, — не мошенничество, а просто неисполнение гражданско-правовых обязательств.

Например, ряд крупнейших российский банков по всем проблемным кредитам обращается в правоохранительные органы, и правоохранительные органы довольно интенсивно возбуждают дела по этому поводу. При этом речь идет о гражданско-правовом споре: есть договор займа, кредитный договор, по которому одна их сторон оказалась неплатежеспособной. И когда банк этот кредит давал, он брал и на себя этот риск. Государство и уголовное право здесь вообще ни при чем, это спор хозяйствующих субъектов. И в делах, которые там идут, никто не доказывает подлог, там доказывают совершенно идиотическую вещь: наличие изначального умысла на неисполнение, что, в общем, в высшей степени странно.

Та конструкция решения этой проблемы, которая у нас избрана, заведомо ущербная, потому что она оставляет дискрецию для правоохранительных и судебных органов в сфере предпринимательской деятельности, несмотря на многочисленные и довольно здравые разъяснения Верховного суда. Приходит следователь и совершает то, что называется «объективным вменением». Он говорит: вы собрались не для того, чтобы заниматься бизнесом, и нечаянно допустили промашку, а вы собрались с преступным умыслом. То, что вы преступный умысел отрицаете, — это «с целью уйти от наказания». Это то, что мы видим и в деле Кирилла Серебренникова, и в деле Калви — некоторое объективное вменение, когда люди что-то делают вместе, а потом им говорят, что они пять лет назад собрались с целью совершить преступление.

Такие истории есть в мировой практике, но в этом случае доказывается умысел. Именно доказывается, а не вменяется. Как это происходит? Он доказывается, как правило, аудио- и видеозаписями или в крайнем случае свидетельскими показаниями, где мы с вами встретились и договорились, что вводим кого-нибудь в заблуждение. Умысел должен проявляться в чем-то, это что-то должно быть объективным, зафиксированным, подтвержденным высказыванием субъекта умысла.

— То есть презумпция состоит в том, что умысел следует искать в имеющихся гражданско-правовых соглашениях, а не в головах следователей?

— Да, презумпция в том, что любое действие человек совершает без цели нарушить закон. Он может по ходу нарушить закон по глупости (не отдать кредит), может ошибиться и не рассчитать свои возможности… В чем здесь принципиальная разница? Есть действия, которые преступны per se — незаконное завладение чужим имуществом, когда силой отбирают то, что мне заведомо не принадлежит.

У нас же человек ставит спектакли, инвестирует деньги и т.д., а потом приходит следователь и говорит, что он имел умысел, и доказательств этого умысла не приводит.

И до тех пор, пока мы не решим вот эту принципиальную проблему с объективным вменением умысла в том, что касается хозяйственной деятельности, ничего не изменится. Потому что можно будет говорить: да, 20 лет назад Калви приехал в Россию с изначальной целью украсть 2,5 млрд рублей.

— Власти часто говорят о необходимости смягчить уголовное давление на предпринимателей. Но сама по себе эта категория — уголовные экономические преступления — вообще имеет какой-то смысл?

— Нет, она бредовая. Во всем мире есть несколько категорий преступлений. Более широкое, зонтичное понятие — это white collar crime (беловоротничковая преступность), все остальные называются blue collar crime (синеворотничковая преступность). Беловоротничковая преступность — это преступность, которая требует от человека некоторой подготовки и некоторой должности. Она разделяется на несколько частей. Самая понятная — это преступность компаний. Это когда преступником выступает юрлицо, а не физлицо. Например, когда завод отравил много людей, и руководство знало, что оно травит людей, — в этой ситуации совершено преступление.

Второй вариант — это всевозможные сложные мошенничества. И они отделяются от обычной хозяйственной деятельности по двум принципам. Либо у нас есть свидетельство умысла, то есть человек вслух проговорил или где-то написал кому-то что-то, что свидетельствует о понимании им незаконности своих действий. В этот момент возникает состав экономического преступления. Второй вариант — когда мы понимаем, что никакой другой деятельности, не направленной на то, что мы выявили как очевидное преступление, он не вел. Как, условно говоря, Бернард Мейдофф. Он строил «пирамиду». Мог ли он верить в то, что эта пирамида — это реальная хозяйственная деятельность? Как шло доказательство в суде над Мейдоффофом? Доказывалось, что он читал такие-то книги, что он вот так-то подготовлен, соответственно, организовывая именно такую схему, он не мог не понимать, что тем самым он вводит в заблуждение клиентов.

Это еще один очень важный момент: ситуация, когда декларируемое отличается от реального. То есть, например, я беру у вас деньги и говорю, что я вложу их в акции, а сам раздаю их в качестве дивидендов — работаю по схеме пирамиды. Обычно речь идет о ситуациях, когда никакой деятельности нет, а все ваши деньги я взял и раздал в качестве дивидендов, потом привлек еще и так далее. Это всевозможные брокерские мошенничества и прочее.

Нельзя совершить преступление в сфере экономики, не имея на то умысла. Другим обязательным требованием является наступление последствий. И мы это видели во всех громких делах: и в деле «Ив Роше», и в деле «Кировлеса». Но на самом деле это не исключение, это не какой-то инструмент, который избирательно применяется к Навальному или к Baring Vostok. Это инструмент, который точно так же применяется на низовом уровне.

— Глава РФПИ Кирилл Дмитриев выступил с ходатайством о смягчении меры пресечения в отношении Калви. Как часто в России злоупотребляют заключением в СИЗО?

— Мера пресечения во всем мире — это заключение человека, в отношении которого не собрано достаточных доказательств, чтобы считать преступление доказанным. И есть основания полагать, что его дальнейшее нахождение на свободе либо помешает расследованию, либо он продолжит свою преступную деятельность.

Кейс, который разбирается во всех учебниках криминалистики: мы с вами приезжаем на место убийства и видим там спящего пьяного человека, рядом с которым лежит нож и труп. Но вообще-то ничто не мешает предполагать, что там выпивало трое: один убил и ушел, а второй к тому моменту уже спал пьяный. И на то, чтобы с этим разобраться, нам потребуется несколько дней. Тем не менее мы запираем этого человека в СИЗО, потому что предполагаем, что иначе он сбежит, что совершенно рационально и правильно. И у нас есть институт реабилитации. Если мы установили, что это не он, мы должны его выпустить и уплатить ему что-то порядка тысячи рублей за каждый день, проведенный за решеткой.

Так это должно работать более или менее во всем мире. Реально так работает в странах Европы, в США немного хуже, в Латинской Америке и в Южной Африке совсем плохо (там средний срок заключения под стражу был 7 лет в 2012 году, все это время люди сидели в тюрьме и ждали суда).

Как он работает у нас на практике? Мы его применяем в реальной жизни примерно с той же интенсивностью, как во всем мире. То есть нельзя сказать, что у нас буквально всех запирают в СИЗО по любому поводу. В чем наша особенность?

Во-первых, у нас если не пыточные, то достаточно тяжелые условия ареста. Когда мы берем «белого воротничка» и отправляем его в СИЗО, ему там очень плохо.

Даже если мы относимся к нему максимально лояльно и сажаем его на БС (это «безопасное содержание», но все расшифровывают как «бывшие сотрудники» — это то, на чем держат бывших судей, прокуроров, адвокатов), там все равно не медом намазано.

Во-вторых, у нас суды не разбираются в двух вещах. В одной они не очень и должны разбираться по закону — это в степени доказанности. Они рассматривают вопрос о необходимости. Постановления следователей выглядят примерно следующим образом: «Обвиняется в тяжком (особо тяжком) преступлении, может скрыться или помешать проведению расследования». Как он может скрыться и как помешать проведению расследования — этот вопрос должен разбирать суд. Суд этого не делает. Мой любимый пример: то, что очень часто допаргументом становится наличие загранпаспорта. И когда сторона защиты говорит: «Давайте мы загранпаспорт просто депонируем в суде», — этот вариант, как правило, не рассматривается.

— А если речь идет об экономических преступлениях?

— При обвинении в тяжком мошенничестве арест довольно вероятен даже в Европе. Требования к доказательной базе будут существенно выше уже на этой стадии, но если доказательная база удовлетворительная, то вероятность меры пресечения, связанной с лишением свободы, вполне ощутима.

— В недавнем послании президента Федеральному собранию Путин в очередной раз сказал о том, что «добросовестный бизнес не должен постоянно ходить под статьей». Активно говорить о гуманизации экономических преступлений начали еще в президентский срок Медведева. Вы заметили какой-то прогресс с тех пор?

— С 2009 года было две волны изменений. Одна связана со спецификацией, с попыткой выделить эту бредовую категорию по определению мошенничества в сфере предпринимательской деятельности (статья 159 УК). Это была довольно долгая история. И она не взлетела. Или взлетела плохо.

Вторая история, которая шла параллельно, — это, условно говоря, декриминализация: снижение санкций, изъятие нижних порогов наказания из очень многих статей, расширение оснований для прекращения дел. Последний пункт для предпринимательских статей не сработал вообще. Гуманизация сработала для предпринимателей, как показывают исследования моей коллеги Ирины Четвериковой, но ровно в той же мере, что и для всех остальных преступлений.

И еще было несколько частных решений. Например, про то, что налоговые дела возбуждаются только по заявлениям налоговой инспекции. Потом произошел откат. Был период, когда было хорошо видно в статистике, что уголовное преследование за налоговые преступления действительно стало ultima ratio, как оно и должно быть. Если человек не заплатил налоги, нам нужно, чтобы он заплатил налоги и компенсировал расходы на то, чтобы расследовать его преступление. После этого он уже наказан этой платой и может идти дальше.

— Так ведь должно быть с любыми экономическими преступлениями: основной целью государства в этом случае является возмещение ущерба.

— Да. Нужно признать, что наши законы, в общем, похожи на общемировые. За мошенничество в Германии можно получить шесть лет. Но, опять же, это ситуация мошенничества «здорового человека», когда есть доказывание умысла на мошенничество и доказывание ущерба. У нас нет ни того, ни другого.

Отсюда эти истории в уголовном праве про микросуммы. Вся мощь уголовного закона падает на человека, который украл 500 рублей, — это вообще уму непостижимо!

У нас все время мыслят категорией нарушения закона, а не категорией ущерба или опасности.

— Знаменитое «действуем в рамках закона».

— Да. То есть нарушение может быть абсурдным, но все (включая первых лиц) говорят: «Нарушение же было».

— Получается, что после каждого призыва перестать кошмарить бизнес административное давление либо символически снижается, либо даже растет. Почему это происходит? Неужели правоохранительные органы настолько инертны, что их сопротивление не могут сломить даже первые лица страны?

— Тут мы возвращаемся к проблеме, с которой начинали. В их мире кошмарить бизнес — это значит приходить совершенно необоснованно, а лучше еще и с коррупционной мотивацией. А во всех остальных случаях вам говорят: «Ну было же нарушение, было же преступление». Идея, что что-то может пойти не так не в силу умысла, там в принципе отсутствует. Если я взял кредит, начал строить бизнес, но бизнес у меня прогорел, а потом у меня случился нервный срыв, и я вторую половину кредита потратил на курорт, то в их мире это преступление. Притом что это обычная гражданская безответственность, которая дальше решается через взыскание на активы, через банкротство физлица. Потому что умысла на преступление не было. Например, я мог совершенно честно полагать, что я сейчас проведу полгода на курорте, восстановлюсь, я же гениальный предприниматель, вернусь и эти деньги отработаю.

— Как вы оцениваете президентские поправки к 210-й статье, по которой руководство преступной группой становится особо тяжким преступлением? Утверждается, что это поможет борьбе с «ворами в законе», которых раньше можно было привлечь только за совершение «общественно опасных деяний», но не за сам факт членства в ОПГ.

— Это ужасающий кейс. Мы видим, что для людей, у которых два столпа образования — плохо понятая марксистская политэкономия в советском изводе и плохо понятая идея «законности», — любая предпринимательская деятельность преступна почти по определению. Почти всем, кого привлекают за предпринимательские преступления, шьют организованную группу, несмотря на разъяснения Верховного суда. Верховный суд говорит, что нельзя так делать. Они говорят: «Ну, они сначала были преступной группой, сговорились, а потом создали для реализации своих преступных целей предприятие».

У Верховного суда довольно странная в этом отношении политика, я ее не могу ничем объяснить: они регулярно высказывают свои позиции в решениях пленума, но не высказывают их в надзорных решениях по конкретным делам. То очень мало отмененных приговоров. Какие-то истории есть: например, прошлой весной они наконец-то опубликовали собственную надзорную отмену по малозначительности по экономическим делам. Часть 2 статьи 14-й Уголовного кодекса говорит о том, что если ущерб не является значимым, то деяние не является общественно опасным.

И есть такая страшная статья 160-я (присвоение или растрата), вот по ней есть часть 3-я (с использованием служебного положения), и должностное положение — под него подтягивается более-менее все что угодно. Вы журналист? Должность занимаете? Получили деньги на командировочные расходы в силу того, что вы являетесь журналистом? Соответственно, если вы их как-то не так потратили, вы совершили не просто растрату (ст. 160-я, до двух лет, и там еще есть нижний порог в 2500, ниже которого растрата не считается преступлением), а 160-я ч. 3, где нет нижних порогов, и даже если вы ошиблись на 1 копейку, вас можно привлечь к уголовной ответственности по тяжкой статье (а это невозможность примириться и много-много чего еще).

Конкретных кейсов на 1 копейку я не видел, но, например, было дело в Оренбургской области, когда

ветеринарный инспектор не сдал в кассу 500 рублей и получил, по-моему, полтора года условно и несколько лет запрета на занятие профессиональной деятельностью.

— Если какие-то крупные дела мы можем объяснить заказным использованием административного ресурса, то вот такие мелкие истории — это продукт палочной системы?

— Палочная система — это первая фундаментальная проблема. И есть вторая — это большая склонность нашего бизнеса использовать эту правоохранительную дубинку. Как банки, которые подают на неплательщиков заявления в Следственный комитет по мошенничеству. Такие заявления просто не должны приниматься.

То же самое происходит с трудовым законодательством. Потому что довольно много кейсов по той же 160-й — это явно преследование неугодного работника. Вот два кита, на которых держится эта более-менее идиотическая система.