Наказание и восстановительное правосудие

«ПОРОТЬ СЫНА ПОЗВОЛИТЕЛЬНО». Это заголовок судебного репортажа в провинциальной английской газете. Отец был обвинен в том, что избил кожаным ремнем своего трехлетнего сына за то, что тот испортил телевизор и попытался свалить свою вину на младшую сестренку, хотя отец настоятельно просил его признаться. У мальчика были обнаружены синяки и ссадины на руке, спине и груди. Судья собирался приговорить отца к заключению, но обвиняемый не явился в суд. Его жена, школьная учительница, сказала, что ее муж «хороший отец» и что ему с детства прививали уверенность в допустимости физических наказаний при воспитании детей. И хотя женщина сама же вызвала полицию, впоследствии она раскаялась в этом и пыталась забрать заявление обратно, так как не ожидала, что ее мужа арестуют1. Этот казус наглядно демонстрирует несколько положений: легитимируя наказание, мы идем на риск, что оно окажется слишком суровым; страх наказания заставляет людей лгать и изворачиваться, как тот маленький мальчик, или прятаться, как его отец, — лишь бы не отвечать за свои действия; а страх перед чрезмерной реакцией государства рождает колебания, как у матери ребенка, стоит ли вообще заявлять в полицию о правонарушениях.

Разумеется, перед нами случай неправильного наказания. История и современность изобилует подобными примерами: отсечение конечностей, одиночное заключение, тюрьмы сверхстрогого режима и т. д. Человечество дьявольски изобретательно по части способов причинения боли. Ho существуют ли вообще правильные виды наказания?

Для сравнения наказания и восстановительного правосудия ниже будут рассмотрены их определения и два типа обоснования: инструментальный и символический. Мы покажем, что в основе того и другого лежат разные исходные допущения и психологические принципы. Рассмотрим вопрос, способна ли восстановительная система «в одиночку» справиться с такими проблемами, как принудительное правоприменение и защита общества? Проанализируем понятия «естественные последствия» и «применение силы в целях защиты» вкупе с вопросами: как долго должно действовать то и другое? Должно ли восстановительное правосудие быть в какой-то степени обременительным для правонарушителя и, если «да», не переходит ли оно грань, отделяющую его от традиционного наказания. Итак, мы попытаемся взвесить две философии на весах этики.

1. Определения

Наказание — это применение меры, причиняющей страдание или неудобства, к лицу (включая юридические лица и организации), нарушившему какую-либо правовую норму (Restorative Justice Consortium 2005). Цель наказания — продемонстрировать недопустимость правонарушений и предотвратить их повторение как самим нарушителем, так и другими лицами. Некоторые авторы включают в это определение принудительные меры, изначально не предусматривающие причинение страданий, такие как социальная реабилитация или принуждение к выплате компенсации. Их доводы состоят в том, что подобные меры ограничивают свободу и могут причинять страдание, пусть и непреднамеренное: таковым может стать слишком долгое пребывание в реабилитационном учреждении или назначение чересчур большого размера компенсации. При таком понимании данное определение не вызывает возражений.

Ho хотя все эти меры объединены общим термином «наказание», очевидно, бывают разные виды наказаний, действующие по-разному и потому требующие различных названий, например, «наказание-реабилитация», «наказание-ком- пенсация» и — несколько тавтологически — «наказание-кара». Думается, однако, применительно к реабилитации и компенсации удобнее говорить о «мерах», поскольку даже простая ассоциация с принуждением может причинить человеку боль и неудобство. Для обозначения мер, требующих согласия правонарушителя, мы можем использовать термин «вмешательство»... Таким образом, термин «наказание» закрепляется за осознанно карательными действиями.

Большинство определений восстановительного правосудия содержат идею компенсации или возмещения причиненного ущерба; диалог между жертвой и нарушителем о способе возмещения ущерба называют также «совещательным» правосудием (например, Walgrave 2005, 6). Иногда под этим термином подразумевают также участие представителей общества: посредников, членов неправительственных организаций с посредническими или совещательными функциями, участников самого процесса: родственников и сторонников жертвы и преступника, других лиц, затронутых преступлением. <...>

2. Обоснования

Доводом в пользу карательного либо восстановительного правосудия может стать либо их результативность, либо степень их символического воздействия. Этически оправдать общество, построенное на страхе и угрозе, трудно, особенно если имеется другой способ поддержания порядка. К тому же, устрашение неэффективно, если люди надеются «выйти сухими из воды». Что в основном удерживает людей от правонарушений, так это потребность в самоуважении и забота об уважении со стороны тех, кого они сами ценят. Важно также желание сохранить материальное положение и соответствующий ему статус. Таким образом, для предотвращения преступлений, особенно корыстных, имеет смысл добиваться для каждого разумной меры уважения, приемлемого социального статуса и благосостояния. Альтернативой этому является наказание, ухудшающее и без того плохие жизненные условия правонарушителя. Следует, однако, оговориться, что в случаях, когда социальный статус определяется материальным благосостоянием, у людей нередко возникает искушение возвыситься за счет других. Это происходит на всех этажах общества, и в этом отношении подросток, добывающий грабежом последнюю модель мобильного телефона, немногим отличается от топ-менеджера, который мечтает о более роскошной яхте и готов ради этого эксплуатировать людей или даже идти на служебные махинации.

2.1. Инструментальное обоснование

Поскольку наказание, как мы его здесь понимаем, вызывает страдание и нередко приносит вред, его можно оправдать лишь в том случае, если оно более эффективно, чем другие, не столь болезненные способы защиты общественного блага. Иными словами, наказание должно быть действенным и, разумеется, не ухудшать существующее положение, ведь главное — не навредить, primurn поп посеге.

Правонарушения власть имущих не должны оставаться без последствий (хотя нередко именно так и происходит). Преступления носителей власти (так называемые беловоротничковые) становятся причиной финансовых затруднений, наносят ущерб и порой могут привести к смерти. Методы борьбы с ними применимы и к другим видам преступлений (см. ниже «естественные последствия»), Поскольку, однако, более всего тревожит общество уличная преступность, мы сосредоточимся именно на ней. Значительное число осужденных преступников выросли в среде, не давшей им ни базового образования[1], ни человеческого тепла, ни безопасности. Главная их потребность состоит в том, чтобы сделаться частью общества, чтобы их ценили и уважали за их личные качества, несмотря на их прошлые проступки. Зачастую они нуждаются в помощи и поддержке, и, разумеется, лучше, если им помогут, не дожидаясь преступления. Если же на них обратят внимание лишь в результате проступка, это будет выглядеть как награда за плохое поведение. Судебное наказание, однако, лишь радикальнее исключает их из общества, накладывает печать отверженности и подвергает унижению — результат, прямо противоположный намерению привить им нормальное поведение.

Энтони Дафф (Duff 2005) является сторонником судебного наказания как средства коммуникации, позволяющего выразить осуждение, хотя он признает, что существующие формы наказания далеки от идеала коммуникативной теории. На практике наказание сообщает, что сила — это принятый способ контролировать поведение людей. Наказание сигнализирует неуважение к человеку и определяет недолжное поведение, но ничего не сообщает о поведении позитивном.

Насколько действенно наказание? Обзор литературы по психологии (Wright 1999, гл. 2) показывает, что оно препятствует нежелательному поведению лишь в течение определенного времени и при условии незамедлительности, неотвратимости и своего умеренного характера — качеств редких для системы уголовного правосудия. Кроме того, необходимо предоставить осужденному свободу для альтернативного поведения. Наказание может оказаться контрпродуктивным, если оно вызывает у человека агрессию. Люди пытаются избежать наказания, но не всегда правильным поведением: нарушители не только лгут, пытаются свалить вину на других и нападают на полицейских — порой они убивают своих жертв в надежде замести следы (там же, с. 41—42). И чем строже наказание за первое преступление, тем сильнее желание избежать его, совершив второе.

Все это может вызвать эффект, который Брейтуэйт (Braithwaite 2002, 106—7) называет «реактивным сопротивлением»: в ответ на попытки направлять их действия люди переходят в контрнаступление, нередко впадая в агрессию[2]. Это может привести к разрушительным последствиям для семьи преступника. Самым суровым наказанием в цивилизованных странах, где смертная казнь запрещена, является тюремное заключение, которое само по себе имеет много нежелательных последствий: оно изолирует преступников от возможных положительных влияний, препятствует возникновению у них чувства ответственности да и попросту считается школой преступности. Также давно установлено, что чем раньше и чем чаще человек попадает в тюрьму, тем вероятнее он становится рецидивистом (Prison Reform Trust 2006, 5).

В работе, посвященной социальным и психологическим воздействиям (см. настоящий сборник), Феллеги показывает, что карательное правосудие ориентирует людей на повиновение, на оправдание своего поведения с целью избежать наказания, но не на постижение моральных ценностей и учет потребностей других людей и общества в целом.

Сравнивая восстановительное правосудие с карательной судебной системой, мы прежде всего должны выяснить, не уступает ли оно этой системе по своим результатам. Самый распространенный вопрос: удерживает ли восстановительное правосудие преступника от совершения повторных преступлений? Давно доказано, что в этом отношении важна не строгость наказания, а его неотвратимость (Wright 1982, 172—182). Так, строгая система наказаний будет неэффективной в плане сдерживания преступности при слабой власти или низком уровне следствия. Как заключает Корнуэлл (Cornwell 2006, 83), «...о сдерживании преступности можно говорить лишь как о желаемом побочном следствии наказания, но твердо рассчитывать на это следствие не приходится».

Сторонники восстановительного правосудия могут возразить, что сдерживание не является его главной целью: если количество повторных преступлений не возрастает, этот вид правосудия предпочтителен в силу других своих преимуществ, особенно важных для жертв преступлений. Как бы то ни было, если восстановительное правосудие снижает количество повторных преступлений, то достигается это не посредством сдерживания, т. е. устрашения, а убеждением провинившегося, сочувствием к нему, советом относительно его дальнейших действий, побуждением к активному исправлению. Более того, в рамках восстановительного правосудия признано, что, хотя качество процесса влияет на его исход, все же криминальное поведение индивидуума, а возможно и наличие преступных рецидивов обусловлены главным образом условиями, в которых протекало его детство, и той поддержкой, которую он получает — или не получает — после окончания процесса (Maxwell and Morris 2001). Несколько упрощая, можно сказать, что уголовное наказание констатирует аномальные действия правонарушителя, реабилитация концентрируется на его жизненных трудностях, на том, что он не смог вписаться в общество, и ему нужно помочь, а не обвинять его, восстановительное же правосудие учитывает как свободную волю личности, так и оказываемое на нее социальное и психологическое давление.

При этом результаты исследований все чаще свидетельствуют о том, что с помощью восстановительных мер уровень повторной преступности можно снизить.

Из 46 проанализированных исследований (Restorative Justice Consortium 2006) 34 дали позитивные результаты, 9 — смешанные и нейтральные и только 3 — негативные. Даже учитывая возможные методологические неточности (большинство исследований проводились методом сравнения групп, а не по принципу случайной выборки), результат можно признать положительным.

Шерман и Стренг на основании обширного обзора судебных материалов заключают, что «согласно многим исследованиям, правонарушители, прошедшие через восстановительное правосудие, совершают меньше повторных преступлений, чем остальные», — особенно это касается преступлений, связанных с насилием, — и что «переход от судебного преследования к восстановительной юстиции существенно повышает шансы вовлечь правонарушителя в сферу правосудия» (Sherman and Strang 2007, 88).

He является ли восстановительное правосудие слишком «мягким» для культуры, основанной на постоянном ожидании «твердости»? Сам вопрос предполагает: если это действительно так, значит восстановительное правосудие менее приемлемо, чем карательное. На это можно возразить следующее. Во-первых, для многих встреча лицом к лицу с человеком, которому ты причинил зло, — совсем не мягкая мера, а наказание, напротив, представляется не слишком суровым. Во-вторых, даже если восстановительное правосудие не столь сурово, разве не достаточно того, что оно вовлекает нарушителей в процесс, который может принести облегчение жертвам преступлений? В-третьих, как мы уже видели, еще не выяснено, перевешивают ли положительные результаты карательного правосудия вред, причиняемый суровым наказанием.

Уголовное наказание имеет негативные побочные эффекты, но, быть может, восстановительное правосудие также наносит вред? Да, такое бывает. Хи- зер Стренг подсчитала, что 18% пострадавших, участвовавших в собеседовании с обвиняемыми, сообщили, что процесс вызвал у них гнев и раздражение. Доля, конечно, немалая, но при судебном разбирательстве, где преступники по большей части бывают наказаны, жертвы преступлений вдвое чаще испытывают подобные чувства.

Описывая несколько подобных случаев, X. Стренг заключает, что большая часть проблем возникла из-за плохой организации процесса, но иногда, как можно предположить, недовольство пострадавших возникало из-за чрезмерной сосредоточенности процесса на фигуре преступника (Strang 2002, 137—154). Иногда разочарование было вызвано организацией процесса, поскольку не всем из пострадавших, выразившим желание встретиться с преступником на собеседовании, эта возможность была предоставлена, поскольку пострадавшие выбирались для контрольной группы случайным образом (там же, с. 199). Кэтлин Дейли (Daly 2005) также изучала мнения пострадавших. В одной из своих работ она отмечает значительное число пострадавших, недовольных плохой организацией их собеседования с обвиняемыми, однако в этой работе не было предусмотрено сравнения с другой группой, прошедшей через суд. В другом своем исследовании, посвященном делам об изнасиловании, Дейли отмечает, что в исследованных случаях собеседования были организованы оперативнее, чем судебные слушания, и привели к большему числу извинений, отправок на общественные работы и «шагов в пользу пострадавших лиц» — признания причиненного ущерба и т. п. Вместе с тем исследовательница не является безусловной сторонницей собеседований по делам о преступлениях на сексуальной почве, если не будет представлено реабилитационной программы для преступников (там же, с. 171-172, примеч. 25). На этом примере видно, как участие преступника в реабилитационных мерах может быть включено в понятие возмещения. <.„>

Итак, нам не удалось найти убедительных доводов в пользу большей эффективности карательных санкций по сравнению с восстановительными мерами; таким образом, у нас нет оснований считать уголовное наказание этически более обоснованным средством поддержания общественного порядка.

2.2. Символический план: выбор постулатов

Основной постулат уголовного наказания сводится либо к простому возмездию, «воздаянию по заслугам», либо к несколько более тонкому представлению: если ты взял верх над кем-то, воспользовавшись недопустимыми средствами, ты должен потерпеть определенный ущерб для восстановления статус-кво. Из этого следует, что хотя наказание не ведет к улучшениям, а порой и ухудшает положение дел, тем не менее должен торжествовать принцип «виновный заслуживает страдания» (Duff 2003, 48). Теория «воздаяния» не заботится о предотвращении преступлений или сдерживании потенциальных преступников, главное для нее — обеспечить наказание, пропорциональное преступлению.

Восстановительное правосудие основано на другом постулате: если ты принес кому-то вред, ты сам и должен, насколько возможно, все исправить. Сторонники этой системы считают такой подход этически более обоснованным. Восстановительное правосудие предполагает и другую процедуру: потерпевший и преступник должны иметь возможность встретиться, чтобы было ясно, что преступление причинило вред конкретному лицу и не сводится лишь к нарушению закона. В тех случаях, когда потерпевшим не является какое-то одно лицо, таковым может считаться все общество[3]. Восстановительное правосудие, взятое в полном объеме, вовлекает в свой процесс общество, и можно рассчитывать, что со временем это приведет к общественному признанию этого вида правосудия.

Одно из ключевых различий между уголовным судопроизводством и восстановительным правосудием состоит в следующем: если наказание назначается, то о компенсации договариваются, точнее, сторонам предоставляется возможность договориться о той или иной мере компенсации, и лишь в случаях, когда это не удается, такая мера назначается. Это, конечно, не полная добровольность, но и не полное принуждение, во всяком случае, принуждение с элементом выбора.

2.3. Психологические принципы

Попытки предотвратить правонарушения с помощью наказаний основаны на бихевиористическом принципе — предполагается, что люди ведут себя подобно лабораторным крысам: если причинять им боль всякий раз после совершения ими определенных действий, они эти действия прекратят. Если бы этот принцип «работал», подобная практика была бы оправданной, но, как показано выше, опытом это не подтверждается.

Восстановительное правосудие использует другой психологический механизм. На место страха (страха боли, страха быть отвергнутым или оказаться ненужным) оно ставит надежду (на то, что удастся вернуть прежний общественный статус, на помощь в достижении этого). Восстановительное правосудие не использует жертвы преступлений как инструмент для вынесения приговора, оно привлекает их в качестве участников процесса для поиска конструктивного результата. Правда, как заметила Тереза Рейнолдс, член правозащитной организации Victim Support (Поддержка жертв преступлений), существует опасность, что и при таком подходе пострадавшие могут быть использованы как «инструменты для предотвращения рецидива» (Johnstone 2002, 82).

2.4. Наказание: количественный фактор

Одна из проблем, возникающих при определении наказания, идет ли речь об инструментальной или символической его стороне, — это отсутствие логически аргументированного способа определить его размеры (подробнее см. Wright 1999, гл. 5, 6; Wright 2003.) Если речь идет о наказании как способе предотвратить новое преступление, возникает вопрос, насколько долгим должно быть его сдерживающее действие на индивида?

Чем больше достояние, которое мы боимся потерять (каким бы оно ни было), тем меньше нужно добавлять к наказанию, чтобы удержать нас от новых преступлений. Ho раз так, то люди, которым больше повезло в жизни к моменту совершения преступления, будут наказаны менее строго, чем, например, мать, которая, отчаявшись, пошла на преступление, чтобы прокормить семью, в уверенности, что поступает правильно.

Если перейти в символический план, то спрашивается, какой размер наказания достаточен, чтобы выразить наше осуждение грабителю или, скажем, работодателю, нарушающему правила безопасности? Количественно оценить тяжесть преступления и соответственно размер наказания можно лишь в соотнесении с другими преступлениями. Ho что хуже: небольшое изнасилование или большое ограбление? Небольшой тюремный срок, несколько лет условного лишения свободы, штраф или другая мера? В символическом плане это так же невозможно определить, как и в инструментальном. Итак, даже если сама идея наказания была оправданна, размер наказания логически неопределим. Впрочем, как будет показано ниже, восстановительное правосудие испытывает схожие трудности.

2.5. Имеет ли восстановительное правосудие преимущества перед карательным судопроизводством ?

В некоторых отношениях восстановительное правосудие претендует на превосходство, в частности этическое, над уголовной юстицией. <...> Жертвы преступлений жалуются, что на уголовных процессах к их словам не прислушиваются. В некоторых округах они могут сделать заявление или даже выступить перед судом или комиссией по условному освобождению. Ho если это выступление может повлиять на приговор, возникает проблема честности, так как в таких случаях традиционное наказание может стать еще более нелогичным, чем обыкновенно. Если же выступления пострадавших на наказание не влияют, у них возникает вопрос, в чем цель этих заявлений. Восстановительное же правосудие сосредоточено лишь на вопросе компенсации, а не наказания, и с этой точки зрения представляется вполне естественным дать жертве высказаться. Пострадавший также может задавать преступнику вопросы, что невозможно при уголовном судопроизводстве.

Часто, особенно в делах, связанных с насилием, жертва и преступник хорошо знакомы и преступление является результатом ссоры, в которой нередко виноваты обе стороны. Если одна из сторон накажет другую через суд, это окончательно разрушит их отношения, а правонарушитель не захочет или не сможет возместить ущерб; напротив, посредничество дает шанс примирить стороны.

2.6. Возможность снижения преступности

Посреднические процедуры, или собеседования, лишены карательной составляющей и ориентированы в первую очередь на решение проблемы. Они помогают преступнику объясняться и облегчают жертве участие в общем обсуждении. Успешное собеседование — это своего рода небольшая «комиссия по выявлению истины и примирению», которая исследует подоплеку происшедшего.

«Цель восстановительного правосудия не сводится к тому, чтобы убедить отдельных правонарушителей не совершать повторных преступлений; это более тонкая стратегия, направленная на уменьшение социальных предпосылок к преступлению. Иначе говоря, в идеале процедура посредничества воссоздает совокупность факторов, приводящих к преступлению, включая не только пробелы в обеспечении безопасности (например, легко доступные для воровства товары в супермаркете), но такие, как высокая безработица, недостаточное образование, нехватка мест отдыха для молодежи, дискриминация этнических меньшинств и многое другое» (Wright 2002, 6).

В отличие от обычного суда восстановительная система побуждает к обсуждению правонарушения и его предпосылок в «несоревновательной» форме и тем самым выявляет ситуации, подталкивающие к преступлениям, что помогает принять превентивные меры — при наличии политической воли. «Пора отказаться от мнения, будто суровость наказания может обуздать преступность... меры по предотвращению преступности следует скорее искать вне системы уголовного правосудия» (Cavadino et al. 1999, 51). Показательный пример такого рода дает африканская община Zwelethemba и другие населенные пункты в Южной Африке (Froestad and Shearing 2006; Roche 2003, 264—6, а также материалы данного сборника). Описанной возможности карательное правосудие не предоставляет.

3. Спорные вопросы Итак, есть две противоположные точки зрения. Первая: нарушители закона должны быть наказаны. Вторая: лицо, нанесшее кому-либо вред, должно устранить его или возместить убытки. Существуют люди, для которых нравственный выбор очевиден: путь, ведущий к исцелению, лучше, чем тот, что лишь усугубляет нанесенный вред. Для прагматиков выбор между системами зависит от результатов, которые они дают. Мы утверждаем, что предотвращение рецидива — далеко не единственный критерий оценки результата и что восстановительное правосудие имеет несколько преимуществ по сравнению с уголовным.

При сравнении восстановительного и карательного правосудия возникают и другие спорные моменты. Один из них — пропорциональность наказания преступлению: если судьи по мере сил придерживаются определенной «шкалы» наказаний, то в рамках восстановительных программ неизбежно возникнет огромное разнообразие в том, что касается размера и характера компенсации, требуемой разными жертвами. Сторонники восстановительной юстиции говорят, что если преступник и пострадавший пришли к соглашению относительно формы и размера компенсации, между тем как в другом подобном случае достигнуто совершенно другое соглашение, значит, оба эти соглашения следует считать справедливыми и приемлемыми для участвующих сторон.

Среди нерешенных вопросов остаются и такие: как следует поступать, если правонарушитель или пострадавший отказываются участвовать в процессе? Как придать законную силу договоренности сторон о компенсации? Как обеспечить защиту общества? Может ли восстановительное правосудие применять обременительные меры к преступнику? И не превращается ли в каждом из этих случаев восстановительная мера в традиционное наказание?

Существует мнение, что попытка уладить конфликт, возникающий в результате тяжелого преступления, чревата его обострением и может принести еще больше вреда. Ван Стоком (см. настоящий сборник), который, судя по всему, признает возможность роста повторной преступности в результате применения наказаний, полагает, однако, что отказ от наказаний за тяжелые преступления может вызвать волну агрессивных эмоций и тем самым нанести обществу еще больший вред. Возможно, это верно в отношении тех, кто требует наказания невзирая на последствия. Сторонники восстановительного правосудия признают, что каждое действие не должно оставаться без последствий, но считают, что эти последствия должны быть конструктивными. Они должны приносить пользу как пострадавшему, так и обществу, и — по возможности — вызвать у преступника сожаление о содеянном. Многие согласны: если преступник отказывается добровольно возместить ущерб, его можно обязать это сделать, а при большом риске нового тяжкого преступления такого человека можно ограничить в свободе или изолировать. Ho, по их мнению, этот подход все же отличается от традиционного наказания, или, во всяком случае, представляет собой наказание другого рода.

3.1. Какие ответы находит «чистая» восстановительная система в трудных случаях?

Встречаются ситуации, когда полный восстановительный процесс невозможен. Следует ли в этих случаях прибегать к наказанию? Пострадавший может отказаться от встречи с преступником и даже от общения с ним через посредника либо посредник, побеседовав с обоими, может прийти к заключению, что такой диалог окажется вредным или даже опасным для какой-то из сторон. В таких случаях преступнику — если он согласен отказаться от диалога и вместо этого возместить ущерб обществу — следует предоставить эту возможность.

Ответ на следующие вопросы требует введения двух понятий, отличных от наказания. Первое понятие — «естественные последствия». Если кто-то уличен в обмане, на какое-то время он, скорее всего, будет лишен доверия. В случае более серьезного преступления другие люди, естественно, захотят добиться, чтобы нарушитель на протяжении какого-то времени был лишен возможности повторить его. Такому человеку могут, например, запретить занимать определенные должности. В некоторых традиционных обществах отсутствует понятие виновности, нарушителей там не обвиняют, а задают вопрос: берешь ли ты на себя ответственность за то, что случилось? Упор делается не на том, что было сделано неправильно, а на том, что надо сделать, чтобы это исправить, — но это и есть основная черта восстановительного правосудия. Индейцы навахо также предпочитают говорить о естественных последствиях, а не квалифицировать поступки как «верные» и «неверные»: скажем, если ты лжешь, тебе не будут верить и ты опозоришь свой род (Ross 1996, 107). Если ты совершил кражу или мошенничество, люди не наймут тебя красить дом и не дадут денег в долг. Общество настроено не на соревновательные процедуры с участием «защиты» и «обвинения», а на восстановление гармонии путем совместного решения проблем; тюремные приговоры были заменены восстанавливающими общественными программами; «нельзя допустить, чтобы устрашение заменило собой исцеление» (там же, 217, 216). Естественным следствием преступления может стать то, что другие захотят изменить поведение преступника, лишить его каких-то финансовых преимуществ, исправить нанесенный им вред и призвать его к более ответственному поведению в будущем. Эти принципы были предложены для должностных преступлений (Macrory 2006), но они вполне могут быть применены и к уличной преступности. Как бы то ни было, это сложное понятие, требующее дальнейшей разработки.

При возникновении серьезного риска повторения тяжкого преступления может применяться второе понятие: «использование силы в целях обороны». Оно известно сотрудникам полиции: если с человеком не удается справиться иначе, можно физически ограничить его свободу действий, но при этом применение силы сверх необходимости недопустимо. Эта мера может реализоваться в виде ограничения или лишения свободы (Wright 1982, 255—8, 262—3).

Что делать, если преступник не может возместить ущерб или не идет на сотрудничество?

Применительно к бизнесу — хотя это можно распространить и на криминальную сферу — Брейтуэйт (Braithwaite 2002, 31) предлагает «пирамидальный» ряд последовательных действий: увещевание, предупреждение в письменном виде, гражданско-правовые санкции, затем уголовное наказание, приостановка деятельности и как последняя мера — лишение лицензии.

Гражданские санкции могут рассматриваться как «естественное последствие», но традиционное наказание представляется здесь неуместным: если мы используем восстановительные меры, считая их лучшими, чем уголовное наказание, то в случаях, когда восстановительные меры не работают, нелогично было бы все же прибегать к наказанию.

Если нарушитель отказывается исполнять договоренность, ему будет вынесено предупреждение и вновь предоставлена возможность провести переговоры; после этого разумно счесть естественным последствием ограничение его свободы — до тех пор пока он все же не согласится это сделать.

Можно возразить, что подобная мера — не наказание, поскольку она прекращается, как только преступник соглашается выполнять обязательства. Ho если он не соглашается никогда, возникает проблема: как долго его свобода может быть ограничена. Этот вопрос будет рассмотрен ниже.

Хотя названные меры направлены на исполнение решения и не являются наказанием, все же надо признать, что в этом случае разделительная грань между этими категориями очень тонка. Это, в частности, напоминает о границах государственной власти: государство может приговорить к наказанию, но оно не может заставить возместить ущерб, если человек решил этого не делать.

Бывает так, что вероятность совершения преступником нового серьезного преступления настолько высока, что ограничение его свободы становится необходимым. В этом случае ему могут запретить возглавлять компанию, могут ограничить его передвижение, посадить под домашний арест или даже подвергнуть заключению — все это в отсутствие каких бы то ни было карательных намерений. Он по-прежнему будет иметь возможность возместить ущерб в любое время, как это делают уже сейчас некоторые заключенные. И хотя эти меры имеют много общего с традиционным наказанием, все же их цель заключается не в этом. Места заключения останутся местами лишения свободы, но практикуемая в них этика будет восстановительной, а не заведомо по-спартански суровой.

3.2. Ограничение свободы: как долго?

Во всех описанных случаях ограничения свободы, особенно если это делается из соображений общественной безопасности, возникает вопрос: как долго это должно продолжаться? Рассуждая об аналогичной проблеме применительно к традиционному наказанию, мы пришли к выводу, что логически обосновать размер наказания невозможно иначе как в сравнении с другими наказаниями. Подлежит ли восстановительное правосудие аналогичной критике? Имея дело с восстановительной юридической системой, эту проблему невозможно игнорировать. Есть два основных решения. Одно из них лежит на поверхности и опирается на определенную «шкалу» или оценку того, как долго данный человек будет представлять опасность. Последнее, однако, во многом зависит от условий содержания преступника. Мы подвергаем себя риску освободить человека, все еще опасного для общества. Другое решение — установить неопределенный срок заключения и через назначенные промежутки времени оценивать уровень опасности данного индивида. Против этого тоже есть серьезные возражения. Пытаясь предсказать потенциальную опасность преступника, мы ошибаемся примерно в половине случаев (Floud and Young 1981). <...> Правда, такие неопределенные приговоры не так давно «для защиты населения» были введены в Англии и Уэльсе (Criminal Justice Act 2003, sec. 225). Широкое их использование увеличило тюремный контингент до критического уровня, что же касается самих заключенных, то они подвергают сомнению законность подобных мер, заявляя о своей неготовности к освобождению из-за нехватки реабилитационных программ (The Guardian, 23.6.2007, 13).

Трудно вычислить квадратуру круга; приемлемым, хотя и не идеальным решением мог бы стать «полуопределенный» приговор с указанием верхней и нижней границы срока, по которому точная дата освобождения определялась бы в результате регулярных проверок.

Следует ли также устанавливать верхнюю и нижнюю границы для объема компенсации в системе восстановительного правосудия? Представляется, что нижняя граница нужна, поскольку если потерпевший проявил милосердие и назначил минимальный размер компенсации, другие члены общества могут потребовать от преступника более серьезной расплаты, руководствуясь вовсе не восстановительными намерениями, а желанием сдержать преступность или осуществить возмездие. Верхняя граница может понадобиться, поскольку, хотя восстановительное правосудие не устанавливает строгих пропорций между тяжестью преступления и уровнем компенсации, бывает так, что преступник, который сильно раскаивается или запуган, соглашается на непропорционально большой объем компенсации. <...>

4. Заключение

Если мы понимаем наказание как причинение страдания человеку, который вел себя недопустимым образом, — а такое определение оставляет в стороне понятие восстановительного правосудия, — то оно может быть обосновано двояким образом. Во-первых, инструментально: эта мера должна удерживать правонарушителя и других лиц от совершения подобных преступлений. Такое обоснование выглядело бы убедительным, будь наказание более эффективно, чем другие методы воздействия, не приносящие вреда; однако в действительности, напротив, наказание часто лишь ухудшает положение дел. Второе обоснование апеллирует к символической стороне наказания: принято считать непреложной истиной, что преступник непременно обязан понести наказание. Ho существует и другая истина: человек, причинивший кому-то вред, должен сделать все возможное, чтобы этот вред возместить. Можно утверждать, что восстановительное правосудие достигает основных целей, вменяемых наказанию, более успешно и с меньшим количеством побочных эффектов, а также добивается других целей, которые уголовная юстиция даже не ставит. Поскольку карательная практика не имеет явных практических преимуществ, этический выбор определяется символическими, декларативными функциями; из двух юридических систем та, что основана на возмещении ущерба пострадавшему и возвращении преступника в общество, выгладит предпочтительнее.

Литература

Bottoms, A., Rex, S., and Robinson, G. (eds.) Alternatives to prison: options for an insecure society, Cullompton, Willan Publishing, 2004.

Braithwaite, J., Restorative Justice and Responsive Regulation, New York, Oxford University Press, 2002.

Cavadino, M., Crow, I., and Dignan, J., Criminal Justice 2000, Winchester, Waterside Press, 1999.

Cornwell, D. Jv Criminal Punishment and Restorative Justice, Winchester, Waterside Press, 2006.

Council of Europe, Recommendation No. R(99) 19 of the Committee of Ministers to member states concerning mediation in penal matters, Strasbourg, Council of Europe, 1999 (reprinted in Aertsen, I. et al., Rebuilding Community Connections: Mediation and Restorative Justice in Europe, Strasbourg, Council of Europe, 2004). Daly, K., A tale of two studies: restorative justice from a victim’s perspective’, in Elliott, E., and Gordon, R.M. (eds.) New Directions in Restorative Justice: Issues, Practice, Evaluation, Cullompton, Willan, 2005.

Duff, R. A., ‘Restoration and retribution’, in von Hirsch, A., Roberts, J.V., Bottoms, A.E., Roach, K. and Schiff, M. (eds.) Restorative Justice and Criminal Justice: Competing or Reconcilable Paradigms? Oxford / Portland, OR, Hart Publishing, 2003.

Duff, R. A., ‘Punishment and the morality of law’, in Claes, E., Foque, R. and Peters, T. (eds.) Punishment, Restorative Justice and the Morality of Law, Antwerp/Oxford, Intersentia, 2005.

Dunkel, F., and Rossner, D., ‘Law and practice of victim/offender agreements’, in Wright, Punishment and restorative justice: ethics 183 M. and Galaway, B. (eds.) Mediation and Criminal Justice, Victims, Ojfenders and Community, London, Sage, 1989.

Faget, J., ‘Mediation, criminal justice and community involvement: a European perspective’, in European Forum for Victim-Offender Mediation and Restorative Justice (ed.) Victim-Offender Mediation in Europe: Making Restorative Justice Work, Leuven, Leuven University Press, 2000.

Floud, J., and Young, W., Dangerousness and Criminal Justice, London, Heinemann, 1981.

Froestad, J, and Shearing, C., ‘Conflict resolution in South Africa: a case study’, in Johnstone, G., and Van Ness, D.W. (eds.) Handbook of Restorative Justice, Cullompton, Willan Publishing, 2006.

Haney, C., Banks, C. and Zimbardo, P. (1973) ‘Interpersonal dynamics in a simulated prison’, International Journal of Criminology and Penology, vol. 1, 69—97.

Johnstone, G., Restorative Justice: Ideas, Values, Debates, Cullompton, Willan Publishing, 2002.

Macquarrie, J., and Childress, J. (eds.) A New Dictionary of Christian Ethics, London, SCM Press, 1967.

Macrory, R., Regulatory Justice: Making Sanctions Effective: Final Report, London, Better Regulation Executive, 2006. Available at http://www.cabinetoffice.gov.uk/ regulation/penalties Matthews, R., ‘Reintegrative shaming and restorative justice: reconciliation or divorce?’, in Aertsen, I., Daems, T. and Robert, L. (eds.) Institutionalising Restorative Justice, Cullompton, Willan Publishing, 2006.

Maxwell, G., and Morris, A., ‘Family group conferences and re-offending’, in Morris, A. and Maxwell, G. (eds.) Restorative Justice for Juveniles: Conferencing, Mediation and Circles, Oxford, Hart Publishing, 2001.

Morris, A. ‘Critiquing the critics: a brief response to critics of restorative justice’,

British Journal of Criminology, 2002, 42/3, 596—615.

Prison Reform Trust, Prison Factfile, London: Prison Reform Trust, 2006. Restorative Justice Consortium, Corporate Manslaughter: the Government’s Draft Bill for Reform, London, Restorative Justice Consortium, 2005.

Restorative Justice Consortium, Restorative Justice Works: the Positive Effect of Restorative Processes on Re-offending, London, RJC, 2006. (Updated on website www.restorativejustice.org.uk).

Roach, K., ‘The institutionalization of restorative justice in Canada: effective reform or limited and limiting add-on?’, in Aertsen, I., Daems, T. and Robert, L. (eds.) Institutionalising Restorative Justice, Cullompton, Willan Publishing, 2006.

Roche, D., Accountability in Restorative Justice, Oxford, Oxford University Press, 2003.

Ross, R., Returningtothe Teachings: Exploring Aboriginal Justice, Toronto, Penguin, 1996.

Sherman, L., and Strang, H., (2007) Restorative Justice: the Evidence, London, Smith Institute, 2007. Accessible on www.smith-institute.org.uk.

Strang, H., Repair or Revenge: Victims and Restorative Justice, Oxford, Clarendon Press, 2002.

Walgrave, L., ‘ Restorative justice and the law: socio-ethical and juridical foundations for a systemic approach’, in Walgrave, L. (ed.) Restorative Justice and the Lav/, Cullompton, Willan, 2002.

Walgrave, L., ‘Towards restoration as the mainstream in youth justice’, in Elliott, E., and Gordon, R.M. (eds.) New Directions in Restorative Justice: Issues, Practice, Evaluation, Cullompton, Willan, 2005.

Wright, M., Making Good: Prisons, Punishment and Beyond, London, Burnett Books,

1982. Accessible on www.restorativejustice.org

Wright, M., Restoring Respect for Justice, Winchester, Waterside Press, 1999.

Wright, M., ‘The paradigm of restorative justice’ Research and Practice section, VOMA Connections (Victim Offender Mediation Association, USA), 2002, (11),

Summer, 1—8.

Wright, M., ‘Is it time to question the concept of punishment?’, in Walgrave, L. (ed.) Repositioning Restorative Justice, Cullompton, Willan Publishing, 2003.

Wright, M., ‘The paradigm of restorative justice’, in Research and Practice section, VOMA Connections (Victim Offender Mediation Association, USA) 2002 (11), Summer.