Интеллектуальная собственность

За последние несколько лет движение в защиту прав собственности (ДЗПС) с особым интересом следило за несколькими делами, рассматривавшимися в Верховном суде.

Вряд ли кого-то удивило, что активисты ДЗПС встали на защиту Сюзетт Кело (Susette Kelo), чей дом решили снести власти города Нью-Лондон. Она утверждала, что снос ее собственности для передачи участка частному застройщику нельзя считать «использованием в общественных целях», а потому это решение нарушает ее конституционные права. Беда, постигшая г-жу Кело, напрямую затрагивает главную сферу деятельности ДЗПС — защиту интересов собственников от посягательств государства. Не стал сюрпризом и тот факт, что организации, входящие в ДЗПС, энергично действовали в связи с делами «Рапанос против США», где речь шла о пределах полномочий федеральных властей по регулированию площадей заболоченных местностей; «Отель „Сан-Ремо“ против города и округа Сан-Франциско», где подвергалось сомнению соответствие распоряжения о переустройстве отеля конституционному «Положению о запрете конфискации»; «Лингл против Chevron USA», где была сделана попытка отменить статью законодательства штата, ограничивающую арендную плату, которую нефтяные компании взимают с дилеров, берущих в лизинг принадлежащие этим фирмам бензоколонки; или «Совет по охране окружающей среды Тахо-Сьерра против регионального планового управления Тахо», где решался вопрос, не равносилен ли временный мораторий на застройку антиконституционному захвату частной собственности.

И напротив, дело «eBay против Merc Exchange», казалось бы, не относится к компетенции ДЗПС. «Собственность», о которой там шла речь, — патент на метод торговли товарами через «электронную сеть консигнационных магазинов» — полностью отличается от недвижимости Сюзетт Кело по характеру и экономическому значению. Merc Exchange выиграла иск о нарушении патентных прав и стремилась обязать популярную сеть электронной торговли eBay отказаться от дальнейшего использования запатентованного метода в надежде добиться выгодной для себя лицензионной сделки. Сам вопрос о патентах в этой сфере вызывает неоднозначные мнения из-за абстрактного характера заявок на патентование методов ведения бизнеса. Более того, «вмешательство» государства в дела собственности владельца патента было ограничено. Окружной суд отклонил требование Merc Exchange о постоянном запрете на использование метода, ссылаясь на готовность владельца патента выдавать лицензии другим лицам, адекватность возмещения финансового ущерба, тот факт, что сам владелец патента не применял указанное изобретение в практической деятельности, и «растущую озабоченность» относительно влияния патентов на методы ведения бизнеса на конкуренцию и инновации. Апелляционный суд США отменил отказ в постоянном запрете, мотивируя это тем, что подобная мера «как правило» применяется во всех случаях нарушения патентных прав при отсутствии «особых обстоятельств», таких, как серьезная угроза здоровью населения. В результате eBay подала апелляцию в Верховный суд, который в конце 2005 года принял дело к повторному рассмотрению.

В экспертном заключении, представленном в Верховный суд от имени «ряда специалистов в области права и экономики», один из ведущих теоретиков ДЗПС, профессор Ричард Эпштейн (Richard Epstein), утверждал, что патент Merc Exchange требует такой же защиты, как и недвижимость. Уподобив нарушение патентных прав вторжению в чужие владения, автор заключения делает вывод, что в таких делах в качестве меры наказания должен применяться постоянный запрет на использование запатентованных методов. Ссылка на прецедент с нарушением границ владения раздвигает пределы патентного права.

Аргументы относительно прав собственности, прозвучавшие в деле eBay, знаменуют собой открытие нового важного фронта в ходе кампании за внедрение жесткого и широкого толкования прав собственности и их соблюдения. Тот факт, что в последние годы деятельность профессора Эпштейна по защите прав собственности переместилась и в сферу интеллектуальной собственности, отражает усиливающееся значение нематериальных активов в современной экономике. В результате «цифровой революции» General Motors и другие производственные предприятия были сброшены с вершины экономической пирамиды. Воплощением нового экономического порядка стали информационно-технологические компании вроде Google, Microsoft и Apple.

К усилиям по внедрению «абсолютистской» либертарианской концепции в сферу интеллектуальной собственности присоединились и другие защитники прав владельцев. 21 мая Вашингтонский правовой фонд опубликовал в New York Times на правах рекламы статью, открывавшуюся следующим пассажем:

Украденная собственность — украденное будущее. Что если совершенно незнакомые люди устроят вечеринку в вашем саду? Это несовместимо с традицией нерушимости прав частной собственности, которую Америка столь ревностно отстаивает. Но по сути именно это происходит с интеллектуальной собственностью американских компаний за рубежом.

Следует ли столь однозначно приравнивать «интеллектуальную собственность» к материальному имуществу? Несмотря на несомненное наличие исторической связи и функциональных параллелей между «интеллектуальной» собственностью и другими ее формами философская, правовая, экономическая и политическая база защиты интеллектуальной собственности и материального имущества существенно различаются. Это позволяет предположить, что попытки объединить интеллектуальную собственность с другими ее формами вполне могут привести к контрпродуктивному результату.

Семантика и суть

Частная собственность на землю и иные материальные ресурсы представляет собой, вероятно, самый древний из институтов, созданных человечеством; она издавна занимает важное место в сфере философии и права. Но до какой степени интеллектуальная собственность — права на нематериальные ресурсы — вписывается в сравнительно единообразную систему прав на землю и иные материальные объекты?

Право давно уже относит земельную и интеллектуальную собственность к общей категории «собственности». Впервые термин «интеллектуальная собственность» был использован в судебном решении в 1845 года — в деле о патентных правах суд отметил: «либеральное толкование… понятия „патент“» будет поощрять «изобретательность и упорство», и «только так мы можем защитить интеллектуальную собственность, труды разума, представляющие собой результат деятельности и заинтересованности человека, такой же плод его честной предприимчивости, как выращенная им пшеница или скот». В статье профессора Джастина Хьюза (Justin Hughes), опубликованной недавно в Southern California Law Review, отмечается, что «суды и законодательные органы постоянно признавали охватываемые авторским правом произведения „собственностью“ в XVII, XVIII и начале XIX века, сопровождая это понятие такими определениями, как „художественная“, „литературная“ и „интеллектуальная“».

Сегодня мало кто сомневается в том, что «интеллектуальные» активы представляют собой одну из форм «собственности». В Законе о патентах четко оговаривается, что «патенты обладают атрибутами личной собственности», и Верховный суд признает это положение. В Законе об авторских правах говорится: «Владение авторскими правами может переходить из рук в руки, полностью или частично, с помощью любых средств такой передачи, или по закону, а также может быть завещано или передано в качестве личного имущества в рамках соответствующих законов о наследовании в отсутствие завещания».

Однако признание патентов, авторских прав, торговых марок и коммерческой тайны формами «собственности» не решает вопроса об «очертаниях» этих активов, а также правах и защите их владельцев. Собственность — не монолитная концепция, и ее трактовка существенно различается в зависимости от категории ресурсов. Главный вопрос заключается не в том, подпадают ли интеллектуальные активы под определение «собственности», а в том, применимы ли к ним традиционные права, ассоциируемые с недвижимостью и иными материальными формами имущества.

Профессор Эпштейн и некоторые другие представители ДЗПС утверждают, что права, ассоциируемые с недвижимостью (например, непререкаемое право на запрет доступа и ограничение государственного вмешательства), должны относиться и к интеллектуальной собственности. Эти ученые хотят вписать интеллектуальную собственность в идеализированную концепцию Блэкстона об исключительности и нерушимости прав собственности. Однако подобное объединение носит скорее семантический, а не фактический характер. Две указанные сферы покоятся на различных философских фундаментах, воплощают собой различные нормы и институты и отражают разные политические интересы.

Философские различия

Джон Локк полагал, что каждый человек с рождения обладает правом владения на собственную личность, а следовательно и на плоды труда своего тела, при том, что «достаточное количество и того же самого качества [предмета труда] остается для общего пользования других». На этой основе Локк пришел к выводу, что права на «жизнь, свободу и собственность» представляют собой неотъемлемые права в справедливо устроенном обществе.

Базируясь на концепции Локка о естественном праве собственности, ДЗПС выступает за «абсолютистский» подход к защите прав собственности и строгое ограничение государственного вмешательства в сферу частного имущества. Невзирая на то, что взгляды отцов-основателей на частную собственность варьировались — Бенджамин Франклин, к примеру, полагал, что «частная собственность… есть порождение общества и подвержена требованиям такового общества в зависимости от его потребностей, вплоть до последнего фартинга» — движение в защиту прав собственности считает, что конституционный запрет на конфискацию означает однозначную защиту прав собственности, основанную на свободе.

Что же касается патентов и авторских прав, то они, напротив, возникли в основном в результате законодательных актов, следовавших конкретному утилитарному конституционному положению о содействие «развитию науки и полезных ремесел». Хотя мы располагаем лишь отрывочными документальными данными об истории принятия этого положения, одно не подлежит сомнению: отцы-основатели считали, что положение об интеллектуальной собственности призвано выполнять совсем другие функции, чем положение о запрете конфискации. В обращении к Конгрессу от 8 января 1790 года президент Джордж Вашингтон подчеркивал: «Ничто не заслуживает вашего покровительства в большей мере, чем поощрение науки и литературы. Знание в любой стране — самая прочная основа счастья народа. А в таком государстве, как наше, где меры правительства непосредственно основаны на стремлении к общему благу, оно, соответственно, имеет жизненно важное значение».

В ответ на это обращение только что созданная Палата представителей приняла постановление: «Мы разделяем ваше мнение о том… что поощрение науки и литературы способствует устойчивости свободного государства; в наших дальнейших трудах мы не оставим вне поля зрения предметы, столь заслуживающие нашего внимания». Весной того же года Конгресс принял первые законы о патентах и авторских правах.

Утилитарный подход

В отношении интеллектуальной собственности мы не должны слепо копировать нормы и институты, связанные с недвижимостью; правильнее всего воспринимать ее как гибкий «пакет» прав, созданных для поощрения научного прогресса и искусства. Более того, различные средства защиты интеллектуальной собственности сильно отличаются от блэкстоновской модели абсолютных прав — бессрочных, исключительных и нерушимых. Две наиболее распространенные формы интеллектуальной собственности — патенты и авторские права — защищаются на ограниченный срок (хотя в случае с авторскими правами он весьма велик). Более того, эксклюзивность в сфере «интеллектуальной собственности» отнюдь не носит столь же нерушимого характера, как в области традиционных прав собственности. Законы об интеллектуальной собственности представляют собой систему политических рычагов, которые законодательные собрания разрабатывают, а суды интерпретируют в целях поощрения инноваций и защиты целостности рынков в свете постоянно меняющихся технологий и социальных институтов.

Существующие в патентном праве гарантии экспериментального использования и различные исключения (например, жесткие ограничения на применение патентов в медицинской сфере и права бывших пользователей в отношении методов ведения бизнеса) ограничивают исключительность патентных прав. Доктрина «законного использования» в законодательстве об авторском праве, разветвленная система обязательного лицензирования и различные исключения существенно ограничивают и исключительность авторских прав. В области законодательства о торговых марках действует «доктрина различительной способности», стандарт нарушений и норма о номинативном использовании, что также значительно урезает права собственников в этой сфере. Что же касается законодательства об охране коммерческой тайны, то и здесь действует оговорка о «независимом открытии», которая опять же не предусматривает исключительности прав владельцев. Итак, даже при беглом рассмотрении выясняется, что в данном случае определение «собственность» означает лишь то, что права на интеллектуальные активы имеют владельцев и могут передаваться.

Тем не менее в определенных контекстах квалификация интеллектуальных активов как «собственности» имеет вполне реальный эффект. В частности, они подпадают под Пятую поправку, ограничивающую возможности конфискации частной собственности. Однако, как показало дело eBay, само по себе название «собственность» не является стандартом для применения такой меры, как запрет на использование.

В отличие от концепции Локка относительно основанной на принципах свободы материальной собственности, главное экономическое обоснование существования интеллектуальной собственности связано с экономической проблемой более общего порядка: неспособностью конкурентного рынка обеспечивать эффективный уровень инноваций в некоторых сферах технологической и творческой деятельности — особенно там, где научные исследования и опытно-конструкторские разработки (НИОКР) требуют больших расходов, новшества легко выявляются, а их копирование обходится относительно дешево и не требует большого времени. В данном случае конкуренция сведет прибыли разработчиков к нулю несмотря на безвозвратные издержки на НИОКР. Хотя имитация приводит к снижению потребительских цен и позволяет избежать потерь, связанных с использованием монопольного положения на рынке, она приводит к неоптимальному уровню инвестиций в НИОКР. Большинство фирм не стало бы вкладывать средства в разработку новых технологий и креативных идей, если бы их соперники могли в любой момент проникнуть на рынок и свести на нет их прибыли до того, как окупятся расходы на НИОКР с поправками на обычные риски.

В отличие от материальных товаров, знания и продукты творчества представляют собой «общественные блага» в том смысле, что их использование носит неконкурентный характер. Иными словами, их использование одним субъектом не препятствует другим делать то же самое. Более того, в своем естественном состоянии знание является «неограниченным» в том смысле, что даже если кто-то претендует на обладание теми или иными знаниями, помешать другим пользоваться ими непросто. Законодательство об интеллектуальной собственности представляет собой попытку решить эту проблему правовыми средствами: оно предоставляет автору знаний или творческих произведений право на их исключительное использование и защиту, но с оговорками.

Подобный контроль, однако, по ряду причин приводит к сокращению общественного благосостояния. Во-первых, результатом монопольной эксплуатации является ущерб для потребителей за счет ограниченной емкости предложения. Во-вторых, эксклюзивный контроль может воспрепятствовать использованию научно-технических знаний для дальнейших исследований. В-третьих, с точки зрения потенциальных последствий, нет никаких гарантий, что исследовательские задачи будут делегированы наиболее эффективным фирмам и даже нужному количеству фирм.

Система патентного права, к примеру, выстроена таким образом, чтобы попытаться уравновесить эти разноречивые последствия для конкуренции за счет предоставления защиты только в случае значительных (неочевидных) изобретений, ограничения срока такой защиты и требования, чтобы изобретатель сообщил все подробности о своем открытии. В рамках самой простой модели защиты патентов — где изобретения не служат «кирпичиками» для дальнейших инноваций и единственной подлежащей контролю переменной является продолжительность защиты — оптимальный срок защиты патента призван уравновесить такие факторы, как стимулы к изобретательской деятельности и потери от монополистической эксплуатации.

«Накопление» инноваций — когда «первая волна» изобретений становится основой для следующей — существенно затрудняет разработку системы защиты патентов. Чтобы в должной мере вознаградить изобретателей «первой волны» за открытия, способные принести позитивные результаты в виде изобретений «второй волны» (усовершенствований, новых способов применения, аксессуаров), им необходимо предоставить возможность получить доходы от изобретений этой «второй волны». С другой стороны, предоставление даже части доходов изобретателей «второй волны» их предшественникам сокращает стимулы первых к продолжению исследований. Подобная напряженность несколько ослабляется тем, что изобретатели «первой волны» находятся в наилучшем положении с точки зрения проведения исследований «второй волны», а также тем, что порой между изобретателями «первой» и «второй» «волн» налаживается сотрудничество, что позволяет и тем, и другим получать прибыль за счет одного и того же источника.

Накопительная природа инноваций несомненно представляет собой основание для разрешения совместных исследований, особенно в отношении взаимодополняющих видов продукции. На практике, однако, одна и та же организация лишь в редких случаях находится в наилучшем положении для осуществления всех проектов «второй волны». Более того, о возможности инноваций «второй волны» становится известно (иначе и быть не может) только после того, как инвестиции в исследования «первой волны» уже сделаны. Тем не менее, поскольку эти средства уже вложены, они превращаются в безвозвратные издержки и не могут использоваться на переговорах о разделе прибыли от изобретения, состоящего из нескольких «волн». Эту проблему можно решить, расширив масштаб и продлив срок патентов по «первой волне» или лишив патенты по «второй волне» всякой защиты. Результат, однако, зависит в первую очередь от строгих предписаний в плане лицензирования, а также от знаний и разумного поведения изобретателей. На практике существует ряд стратегических соображений, препятствующих лицензированию. Кроме того, новаторы редко располагают достаточной информацией, чтобы определить наилучший путь распространения своих технологий, и лицензии порой стоят дорого.

Утилитарная связь между теорией собственности в целом и интеллектуальной собственностью зависит от низких трансакционных издержек. Экономисты считают энергичную конкуренцию более эффективной силой, подстегивающей изобретательскую и рационализаторскую деятельность, а также способствующей распространению технологий, чем скоординированные действия одного разработчика. По этой причине более узкая и слабая система прав может эффективнее поощрять инновации в определенных областях. Даже профессор Уильям Ландес (William Landes) и судья Ричард Познер (Richard Posner) признают: «“десобственнизация”» интеллектуальной собственности может иногда являться наиболее обоснованной с экономической точки зрения политикой». А профессора Джеймс Бессен (James Bessen) и Майкл Мёрер (Michael Meurer) считают, что издержки, связанные с патентами на методы ведения бизнеса и компьютерными программными продуктами (связанные с изначальной расплывчатостью границ прав в этой области) в целом перевешивают относительно скромные преимущества таких патентов.

Структурное единство или утилитарный принцип

Изучая вопрос об интеллектуальной собственности, профессор Эпштейн приходит к выводу о ее «структурном единстве» с собственностью материальной. Он считает фундаментом обеих систем исключительность и право передачи, оставляя при этом без внимания проблему дробления и концентрации в обеих областях. Столь ограниченный подход приводит к преувеличению «единства» между материальной и интеллектуальной собственностью в плане исключительности и свободной передачи и игнорированию многочисленных структурных отличий этих двух форм.

Не подлежит сомнению, что права интеллектуальной собственности могут быть исключительными. Однако они не обязательно являются — а часто и однозначно не являются — таковыми, по крайней мере в той степени, в какой эта характеристика отличает недвижимую собственность. В сфере материальной собственности исключительность служит гарантией от трагических последствий принципа «общее — значит, ничье». Исключительные права на владение землей и иными материальными ресурсами ограничивают чрезмерно интенсивную эксплуатацию этих исчерпаемых ресурсов. Интеллектуальные же ресурсы (знания) не являются исчерпаемыми, а потому не подвержены экстерналиям, связанным с хищнической эксплуатацией. Если относиться к ним так же, как к недвижимости, это может привести к недостаточному использованию таких ресурсов. Мы все можем наслаждаться оперой Моцарта, ничуть не сокращая возможности других наслаждаться этой музыкой, но мы все не можем пасти свои стада на одном и том же акре земли или наслаждаться одним стаканчиком шоколадного мороженого, не вредя при этом интересам или наслаждению других. Система защиты интеллектуальной собственности использует предоставление прав (разной степени исключительности) для поощрения технологических инноваций и творческого самовыражения. Однако, как отмечалось выше, прогресс в сфере науки и искусства представляет собой накопительный процесс — в том смысле, в каком землепользование таковым не является. Цель законов об интеллектуальной собственности — найти баланс между интересами первопроходцев-новаторов и последующих рационализаторов ради поощрения прогресса.

Исключительные права такого же характера, как те, что действуют в сфере материальной собственности, стали бы препятствием технологическому и гуманитарному прогрессу во многих отраслях творческой деятельности. Так, Конгресс не объявляет автора первого изобретения абсолютным владельцем всего своего интеллектуального творчества. В противном случае было бы нарушено конституционное положение об «ограниченном сроке». Но даже если оставить это, в общем расплывчатое, условие за скобками, Конгресс ограничивает права владельцев интеллектуальной собственности и срок их действия в ряде важных аспектов, чтобы достичь нужного соотношения между стимулами к творчеству и возможностями для дальнейшей рационализации изобретений.

Патентные права, пожалуй, находятся ближе к понятию исключительных, однако относительно короткий срок, в течение которого действует защита патентов (20 лет с момента подачи заявки) и предоставляемая следующим изобретателям возможность патентовать свои усовершенствования (хотя для этого им необходимо иметь патентную лицензию на базовое изобретение) ослабляют жесткость контроля в этой сфере. Для законодательства об авторском праве характерен более вариативный подход к принципу исключительности. На самом базовом уровне это законодательство обеспечивает независимое создание работ, охватываемых авторским правом. Оно предусматривает многочисленные исключения, положения об обязательном лицензировании и иные ограничения для владельцев авторских прав, способствуя развитию накопительного творческого процесса и осуществлению других социально значимых задач. Законодательство о торговых марках идет в этом направлении еще дальше: оно допускает целый ряд вариантов использования действующих торговых марок информационными агентствами, конкурентами (в целях сравнительной рекламы) и пародистами. Закон о коммерческой тайне, в свою очередь, не запрещает инженерный анализ технологий конкурентов с целью раскрытия секретов и независимую выработку информации, аналогичной той, что защищена коммерческой тайной.

Суды давно уже признают ограничения исключительности, по определению присущие правам интеллектуальной собственности. Еще в начале XIX века судья Стори (Story) разработал доктрины экспериментального использования и законного использования применительно к патентному и авторскому праву. С тех пор юристы развивают эти доктрины, обеспечивая должный баланс между защитой и несанкционированным использованием. Таким образом, было бы явным преувеличением полагать, что исключительность прав в сфере интеллектуальной собственности полностью соответствует аналогичному понятию в контексте прав на недвижимое имущество.

Передача прав интеллектуальной собственности также во многом отличается от аналогичной модели для недвижимости. К примеру, доктрины о неправильном использовании патентов и авторских прав ограничивают свободу их владельцев в навязывании этих прав на других рынках или препятствовании инновациям. Закон о торговых марках накладывает серьезные ограничения на передачу и лицензирование прав. В сфере лицензирования интеллектуальной собственности антимонопольное законодательство играет куда более важную надзорную роль, чем в трансакциях с материальным имуществом.

Помимо исключительности и передачи структура прав материальной и интеллектуальной собственности существенно различается и по ряду других важнейших аспектов. Представители ДЗПС как правило считают, что большая часть, если не все материальные ресурсы должны находиться в частном владении. Однако законодательство в сфере интеллектуальной собственности основывается на противоположных принципах — из-за «несостоятельности рынка» права интеллектуальной собственности и их защита должны действовать лишь в той степени, в какой они необходимы для решения проблем с распределением доходов. Законодательство о патентах не допускает защиты абстрактных концепций и научных принципов. Законы об авторском праве распространяются только на оригинальные произведения, но не компиляции, хотя их создание часто также требует большого труда. Сам принцип патентов и авторских прав проникнут идеей о том, что после истечения срока их действия знание не будет находиться в частных руках, а станет достоянием общественности. О системе материальной собственности этого сказать никак нельзя.

Еще одно структурное различие между материальной и интеллектуальной собственностью связано с их пределами и характером трансакционных издержек. Если материальную собственность как правило можно достаточно четко определить, а, чтобы удостовериться в ее принадлежности, не нужно больших затрат, пределы ряда категорий интеллектуальной собственности — особенно программных продуктов и патентов на методы ведения бизнеса — печально известны своей размытостью. Подобные проблемы с определением границ и связанные с ними издержки на соблюдение прав, трансакции и разрешение споров порождают серьезные сомнения в желательности самого существования некоторых разновидностей интеллектуальной собственности.

Материальная и интеллектуальная собственность различаются и с точки зрения издержек на их защиту. Если землю и другие формы недвижимой собственности можно без труда огородить и обеспечить надзор за ними, то контролировать поток знаний необычайно сложно. Именно по этой причине охрана коммерческой тайны представляет собой такое трудное дело. После появления цифровых технологий и интернета продукция традиционных «контентных» отраслей — музыкальные записи, ноты, фильмы — стала куда уязвимее к несанкционированному распространению. Ставя знак равенства между материальной и интеллектуальной собственностью, профессор Эпштейн обходит эти значительные различия.

Разногласия среди либертарианцев

У либертарианцев по отношению к концепции интеллектуальной собственности явно нет единства. Если профессор Эпштейн считает практически все ресурсы — материальные или нематериальные — собственностью, которая должна быть защищена исключительными правами, многие либертарианцы весьма настороженно относятся к экстраполяции прав собственности на материальные ресурсы в нематериальную сферу. Фридрих Хайек — вероятно, самый выдающийся теоретик-либертарианец XX века — высказывал серьезные сомнения относительно уравнивания нематериальных ресурсов с материальными: «Отличие [патентов и авторских прав] от других прав собственности заключается в следующем: если частное владение материальными товарами обеспечивает направление дефицитных средств в сферы, где их использование особенно важно, в случае с нематериальными товарами, такими, как литературные произведения и технические изобретения, возможности для их производства также ограничены, но как только они появляются, их можно копировать до бесконечности, и дефицит таких товаров может быть создан только законодательными методами, в целях создания стимула для “производства идей”. Однако отнюдь не очевидно, что такой принудительно созданный дефицит представляет собой самый эффективный способ стимулирования творчества».

Аналогичным образом, несколько теоретиков-либертарианцев считают фундаментальным обоснованием прав собственности не сам процесс создания, а дефицит. По их мнению, признание прав «собственнического типа» в сфере творчества препятствует свободе других пользоваться нематериальными ресурсами и самовыражению. Они опасаются, что права интеллектуальной собственности вредят процессу «творческого разрушения», движущему общество вперед.

Озабоченность в связи с подобной свободой возникла в 1980-х годах в сфере компьютерного программирования. До этого компьютерщики пользовались почти неограниченной свободой использования и адаптации программных продуктов. Однако рост конкуренции вынудил компьютерные фирмы к более жесткому контролю над использованием программного обеспечения. Эти ограничения побудили Ричарда Столлмена (Richard Stallman) из Лаборатории искусственного интеллекта при Массачусетском технологическом институте разработать техническую и правовую стратегию для восстановления свободы в сфере использования и адаптации программных продуктов. Его усилия легли в основу движения Open Source (открытый код) — системы совместной разработки и выпуска программного обеспечения невзирая на ограничения, наложенные собственниками на инновационный процесс. За последние десять лет появление целого легиона «киберлибертарианцев» поставило под сомнение права интеллектуальной собственности в киберпространстве.

Таким образом среди либертарианцев существуют глубокие разногласия в вопросе о том, при каких обстоятельствах можно считать оправданным признание прав интеллектуальной собственности и является ли оно оправданным в принципе. Таким образом, профессор Эпштейн не может утверждать, что в данном вопросе он выражает мнение либертарианцев.

Политические разногласия

Помимо перечисленных выше философских вопросов следует отметить, что вокруг интеллектуальной собственности и ДЗПС разворачиваются довольно интересные политические процессы. Ниже мы прокомментируем некоторые из них.

ДЗПС тесно связано с консервативными, настроенными против правительства политиками-республиканцами и общественными организациями. Однако владельцы прав интеллектуальной собственности представляют куда более широкий спектр политических пристрастий. Информационно-технологические компании в основном придерживаются нейтральной позиции в отношении различных политических сил, в то время как фармацевтические компании скорее близки к Республиканской партии. «Контентная» индустрия известна традиционными связями с демократическими администрациями и законодателями. Голливудские продюсеры, режиссеры и актеры также в основном поддерживают представителей и цели Демократической партии — например, их экологические программы.

Это позволяет предположить, что шансы на налаживание глубоких и стабильных политических связей между ДЗПС и группами, владеющими интеллектуальными активами, невелики. Хотя и те и другие рассматривают права собственности как залог своего будущего, их концептуальный багаж существенно различается. «Абсолютистский» взгляд ДЗПС на права собственности не соответствует более гибким и прагматичным потребностям динамичной и эффективной системы прав интеллектуальной собственности.

Защита реальной собственности

Помогут ли попытки ДЗПС распространить «зонтик собственности» на интеллектуальные активы достижению целей этого движения — укреплению прав собственности и сведению к минимуму государственного вмешательства в рыночную экономику и вопросы свободы личности? Куда вероятнее другое: подведение под интеллектуальную материальную собственность одной и той же теоретической базы приведет скорее к результату, прямо противоположному стремлениям ДЗПС, — представлению о том, что земельные участки следует воспринимать как изолированные «островки», лишенные любой экологической или социальной взаимозависимости, оправдывающей государственное вмешательство. Однако, как отмечают экологи и другие специалисты — от Пинчота (Pinchot) до Леопольда (Leopold) и Сакса (Sax) — взаимозависимость между земельными и иными природными ресурсами, несомненно, существует и оправдывает определенную роль государства в выработке правил пользования ресурсами. Аргументы в пользу государственного вмешательства и коллективных ограничений на пользование землей и иными ресурсами выглядят все убедительнее в связи с увеличением плотности населения и интенсивности природопользования, наличием коллективных интересов в сфере управления ресурсами и углублением научных знаний о воздействии человека на экосистемы. Включение интеллектуальной собственности в один «пакет» с материальной привлечет внимание к концепции о взаимозависимости ресурсов.

В пользу этого говорят несколько характеристик интеллектуальных ресурсов и природа инноваций. Во-первых, накопительный характер инноваций означает, что практически все изобретения в той или иной степени связаны с другими. Сегодняшние изобретатели раздвигают границы науки и техники «стоя на плечах гигантов». Аналогичный феномен отличает и художественное творчество. Писатели, художники и музыканты развивают творчество предшественников и реагируют на их достижения. Поэтому в политике по отношению к интеллектуальной собственности справедливо считается неприемлемым взгляд на интеллектуальные ресурсы как на нечто дискретное и изолированное.

Интеллектуальные ресурсы взаимозависимы по определению. Таким образом они скорее соответствуют концепции Леопольда о земельных ресурсах, которые рассматриваются им как система взаимосвязанных элементов, чем идее ДЗПС о том, что каждый участок земли — это изолированный «остров». Аргументы в пользу предоставления изобретателям и авторам мощных исключительных прав основаны на нереалистичном, чересчур оптимистическом отношении к проблеме трансакционных издержек. Процесс «торга» по Коузу (Coase) вряд ли способен при любых обстоятельствах обеспечить оптимальное использование и углубление знаний.

Это не означает, что права собственности никоим образом не способствуют прогрессу. Их роль очень важна, но в конкретных связанных с творчеством контекстах необходимо тщательно выверять масштаб прав, их защиты и необходимых мер. Догматическая вера в максимально широкий «пакет» прав собственности во многом игнорирует задачу стимулирования технического и художественного творчества.

Во-вторых, оптимальная система поощрения творчества меняется вместе с обществом и технологиями. Так режим, оптимальный для поощрения традиционных фармакологических инноваций, может быть неприменим к исследованиям генома. Аналогичным образом, правильный баланс защиты авторских прав в эпоху механического размножения литературных произведений может утратить свой оптимальный характер в условиях распространения цифровых технологий. Более того, «цифровая эпоха» будет эволюционировать и дальше, что потребует корректировки прав интеллектуальной собственности. Необходимость адаптации правовых норм и институтов к этой динамике будет работать против статичной концепции прав собственности, за которую выступает ДЗПС. В то же время эволюции системы прав интеллектуальной собственности может препятствовать чересчур «ограничительная» интерпретация положения о запрете конфискации.

В-третьих, характерные для сферы цифровых технологий тенденция к тесному творческому сотрудничеству и высокие издержки на соблюдение прав собственников несовместимы с традиционными концепциями владения и контроля. Все большее количество успешных бизнес-моделей в интернете предусматривает второстепенную роль прав собственников и использование иных методов получения прибыли. Все активнее развивается разработка инфраструктуры по принципу Оpen Source, финансовая поддержка контента и услуг за счет рекламы и реклама по ключевым словам. Дискуссии вокруг «нейтральности сетей» напоминают дебаты о необходимости общественной собственности на автострады и иные ресурсы. Из-за характера сетевых ресурсов попытки ДЗПС «колонизировать» киберпространство будут встречать все большее сопротивление. В этой сфере значительную роль, несомненно, будут играть другие бизнес-модели — например, основанные на принципе Оpen Source.

В этой связи полезно напомнить о резолюции Верховного суда по делу «eBay против Merc Exchange». В ходе выступлений сторон риторика о правах собственности судя по всему привлекла внимание судьи Скалии (Scalia): «Мы здесь говорим о праве собственности, а право собственности — это, несомненно, право запрещать другим ею пользоваться. Вот что такое патентное право. И все, о чем он просит — верните мне мою собственность».

В конце концов, однако, даже самые несгибаемые защитники прав собственности в Верховном суде воспротивились попыткам затолкать интеллектуальные активы под «зонтик» традиционной собственности. В единогласно принятом постановлении, сформулированном судьей Томасом (Thomas), отмечается: в делах о патентных правах применение запрета не должно считаться само собой разумеющимся — вопрос о возмещении суды должны решать по собственному усмотрению, руководствуясь критериями справедливости. Мнение председателя суда Робертса (Roberts), к которому присоединились судьи Скалия и Гинсбург (Ginsburg), несомненно, может послужить некоторым утешением для ДЗПС — ведь там отмечается, что «давняя судебная практика», предусматривающая применение запретов в подавляющем большинстве дел о патентных правах, основана на «трудностях с защитой права на отказ в доступе за счет денежного возмещения, которое позволяет нарушителю использовать изобретение вопреки желанию владельца патента». Однако в мнении судьи Кеннеди (Kennedy), к которому присоединились судьи Стивенс (Stevens), Соутер (Souter) и Брейер (Breyer), содержится более нюансированный и гибкий подход к выбору методов обеспечения прав интеллектуальной собственности: в нем акцент делается на особой специфике патентов на методы ведения бизнеса. Только время покажет, насколько жестко будет обеспечиваться соблюдение прав интеллектуальной собственности, однако предыдущие решения суда низшей инстанции по делу «eBay против Merc Exchange» говорят о том, что отход от почти автоматического применения запретов в делах о патентах уже начался.

Таким образом, развитие интеллектуальной собственности вряд ли будет соответствовать программным установкам ДЗПС. Она всегда плохо вписывалась в схему материальной собственности, а присущие интеллектуальным ресурсам атрибуты и растущая взаимозависимость информационных экосистем позволяют предположить, что продвигаемая ДЗПС концепция собственности в данной сфере окажется несостоятельной. «Сливая» интеллектуальную собственность с материальной, поборники прав собственности рискуют размыть отличительные характеристики недвижимости, благодаря которым она удостоилась особого внимания в период основания нашего государства. Эта концепция уже переживает упадок, и растущее значение интеллектуальной собственности скорее всего лишь ускорит эту тенденцию. Как заметил судья Бенджамин Кардосо (Benjamin Cardozo), описывая эволюцию прав на водные ресурсы на американском Западе, «здесь мы видим сознательный отход от известного правила и намеренное принятие новой нормы в ответ на социальную потребность, столь острую и настоятельную, что она возобладала над древней традицией и создала новую». Значение интеллектуальной собственности, как и «водный вопрос», подчеркивает сложность и взаимозависимость ресурсов в современном обществе. Попытки втиснуть правовую защиту таких ресурсов в рамки материальной собственности несомненно окончатся неудачей и могут даже ускорить крушение негибкой концепции прав частной собственности на землю и иные материальные активы.

Заключение

ДЗПС руководствуется слишком ограниченным подходом и чересчур связано с «абсолютистской» идеологией, чтобы соответствовать потребностям динамичной, ресурсно-ориентированной системы интеллектуальной собственности. Вряд ли представление о «структурном единстве» недвижимости и интеллектуальной собственности способно принести какую-либо пользу. Напротив, ландшафт самой интеллектуальной собственности отличается большим многообразием. Функционально ориентированный анализ вопроса о правах собственности может внести полезный вклад в правовые и политические дискуссии, но риторика о правах собственности неверна в философском, историческом и прагматическом смыслах. Утверждение о том, что интеллектуальную собственность следует воспринимать как часть монолитного здания «собственности», лишь затушевывает фундаментальные различия в этой сфере и отвлекает внимание от действительно важных вопросов.

Впервые: Regulation. Fall 2007.