Памяти Анатолия Кононова — человека, упорно называющего белое белым

15 августа не стало Анатолия Кононова, судьи Конституционного суда в отставке. Он сыграл ключевую роль в движении конституционно-правового сопротивления, в проигранной попытке не допустить реставрации диктатуры, реванша спецслужб и в конечном счете — войны. В этом движении сопротивления Кононов, соавтор (с Сергеем Ковалевым и Арсением Рогинским) знаменитого закона о жертвах политических репрессий участвовал 20 лет.

Всеми своими «особыми мнениями» (позициями, когда решения КС не совпадали с его доводами) Кононов защищал права и свободы как высшую ценность, как прирожденные и неотчуждаемые, как основу справедливости. В отличие от большинства коллег по КС, его заботил не «баланс частных и публичных интересов» (решаемый в пользу государства), не интересы государства и узурпаторов власти, а защита свободы и гуманитарных ценностей.

Белая ворона

Оппоненты Кононова в КС говорили: «Ты не судья, а правозащитник». Судья, по их представлениям, должен защищать интересы государства. Еще он слышал от коллег по КС: «надо взрослеть», «он всегда защищает только уголовников и олигархов», «хватит заигрывать с правами человека, есть еще интересы государства» (последняя фраза принадлежит председателю КС Зорькину), «ни в обществе, ни в Конституции у нас нет принципа справедливости». Кононов все время противостоял авторитету власти и других судей, чувствуя себя, по его словам, как в эксперименте, где все кроме него сговорились называть черное белым. Когда нет человека, упорно называющего белое белым, говорил о Кононове адвокат Илья Новиков, извращать принципы правды и права намного проще. В КС, по его словам, А.К. играл ту же роль, что знаменитый судья Верховного суда США Антонио Скалиа, прославившийся своими особыми мнениями.

По кононовским особым мнениям, писавшимся «для очистки совести», можно изучать, как из российского правового поля уходила свобода, как узурпировавшая власть в России группа постепенно превращала право в инструмент удержания власти. Политические права граждан в съеживались как шагреневая кожа, и судья тяжело это переживал. А КС защищал интересы государства, считая себя частью государственной системы, юридическим советником власти, выполняющим ее пожелания.

Разногласие Кононова с коллегами по КС, как говорил он сам, было базовым — в понимании права. Для них характерно позитивистское понимание (право = совокупность действующих законов), а он придерживался концепции естественного права, понимая его как совокупность высших принципов свободы, равенства и справедливости. Это ценностное различие. Понимая право как совокупность законов, юрист неизбежно подпадает под обаяние государства, которое эти законы принимает («законы издаются государством, а значит, права людям предоставляет оно же»). Кононов от этого обольщения был совершенно избавлен.

По своей функции Конституционный суд — последний способ решить проблему, не прибегая к международным судам. В него обращаются те, кто считает, что примененная в их отношении законодательная норма противоречит Конституции (или неправильно толкуется судами). Кононов был в КС диссидентом №1: больше, чем он, особых мнений там не написал никто.

Ненаказанное зло и права террористов

Закон о жертвах политических репрессий стал единственным законом, признавшим СССР тоталитарным государством, ответственным за «массовые преследования своего народа».

Первое «особое мнение» Анатолия Кононова, посвященное постановлению КС о приостановке деятельности компартий СССР и РФ, констатирует, что КС уклонился от анализа деятельности компартии, что «лишило смысла институт юридической ответственности партии»:

Остающаяся правовая неопределенность в данном вопросе может порождать различные спекуляции на историческом прошлом КПСС, искажении ее сущности и роли, идеализации ее деяний, не получивших должной конституционной оценки. Фактически принятая Конституционным Судом формула решения […] не дает никаких гарантий против воссоздания их руководящих структур.

Как отмечал юрист Николай Бобринский, Кононов рассказал, что как докладчик по делу компартии, он подготовил намного более решительный текст, чем тот, который в итоге принял КС. Проект Кононова и был положен в основу его «особого мнения». Целью Кононова было внести «гарантии неповторения» тоталитарных практик: характеризовать их, назвать их преступными и внести в законодательство барьеры против их воспроизводства. Напротив, Зорькин, дважды (здесь и тут) ставил в заслугу КС избавление коммунистов (и, как следствие, сотрудников спецслужб) от люстрации. Кононов прямо о её необходимости не писал, но логично, что это было бы следующим шагом после признания советских преступлений преступлениями. Это судья предлагал сделать очень четко, и возможно, это стало бы барьером для возврата к диктатуре:

Абсолютное беззаконие и произвол, творимые КПСС многие десятилетия, немыслимо тяжкие последствия ее деятельности, особая общественная опасность нарушения всех прямых конституционных запретов […], позволяют квалифицировать эту организацию как преступную. В данном случае это понятие рассматривается нами как разновидность антиконституционности, поскольку Конституционный Суд не может выйти за рамки заявленного ходатайства. Однако на основании названных норм международного права ряд деяний КПСС подпадает под нормы о геноциде, военных преступлениях и преступлениях против мира и человечности.

Действительно, преступления советского времени так и не были названы преступлениями, что помогло реанимации диктаторского режима. Фактически Кононов тогда предложил осудить советские преступления, как это было после II Мировой войны сделано в Германии. Его текст — прообраз того, как можно было осудить авторов 70 лет преступного советского режима.

Почти не интересуясь политикой до 1998, я пропустил его «особые мнения» 1990-х — о роспуске КПСС, о том, что «чеченские указы» Ельцина предоставляли исполнителям неограниченные полномочия в обращении с комбатантами и гражданскими,

вообще не имели какого-либо соотношения с нормами международного гуманитарного права, и привели к массовой гибели населения, «зачистке территорий», созданию абсолютно беззаконных фильтрационных пунктов, бессудным расстрелам и казням, применению истязаний и пыток.

Рассуждая уже после отставки о том, как власть постепенно подчинила себе КС, Кононов уже после отставки сказал: «Оба хуже». Путину КС почти не прекословил. Но в начале 1990-х, когда в конфликте с парламентом Ельцин, мягко говоря, ушел далеко за рамки правового поля, КС пытался спорить. Однако тогда Ельцин просто запретил ему собираться, пока не будет принята Конституция.

Насколько для Кононова важны частные права — можно видеть, например, по тому, как он отстаивал даже за террористами естественное право «быть похороненным достойным образом в соответствии с традициями и обычаями его рода». И писал, что повышенное наказание нельзя оправдать воспитательными и исправительными целями:

превращение субъекта в объект принудительного, пусть и этического, попечения противостоит неотъемлемой основе его прав — достоинству его личности.

Кононов был противником неопределенных норм, ставящих людей в зависимость от правоприменителя: ограничения прав должны быть ясными и определенными, иначе человек не может «ясно представить конкретные запреты и последствия, которые могут повлечь те или иные действия». В последние годы этот принцип был полностью растоптан. Если расплывчатую норму можно использовать для ограничения прав, то это не «эксцесс исполнителя», а дефект нормы, — из этого исходил судья.

Еще раз вернусь к его особому мнению по чеченским указам Ельцина: та война стала прообразом нынешней. Содержавшаяся в одном из них формула, дававшая правительству полномочия «использовать все имеющиеся у государства средства», предписывала достичь желаемого любым способом и легитимизировала применение неизбирательных средств массового поражения, фильтрацию и расстрелы. КС тогда с Кононовым не согласился, настаивая на «эксцессах исполнителя».

Борьба за налоги

Я познакомился с Анатолием Кононовым, когда на политическом фронте борьба была почти проиграна, и он специализировался на экономических делах. В 2004 году КС принял скандальное определение №169-О, фактически запретившее компаниям с непогашенными займами возмещать НДС. Это привело к массовым налоговым проверкам и отказам в возврате НДС, в то время как КС имел в виду, что его трактовка относится только к недобросовестным налогоплательщикам (расплатившимся с поставщиками не деньгами, а непогашенными векселями или требованиями к третьим лицам, и пытающимися вернуть из бюджета не попавший туда налог). В общем, написал КС совсем не то, что имел в виду. КС тогда долго отказался признать свою очевидную ошибку, а Кононов был сразу уверен, что суд ошибся:

Если недобросовестность налогоплательщика в том, что он нарушил закон, то это избыточное понятие, а если правонарушения нет, то нет и недобросовестности.

Дело «ЮКОСа» заставило налоговиков и судей думать о том, как обойти срок давности налоговых нарушений и о ситуациях, когда формально закон не нарушен, но компании минимизируют платежи в бюджет. Это привело к появлению понятий типа «недобросовестный налогоплательщик», «необоснованная налоговая выгода», «сделки, не имеющие деловой цели» и тп. Была даже попытка признавать минимизирующие налог сделки «заведомо противными основам нравственности и правопорядка» и взыскивать в пользу государства весь доход по таким сделкам. Эта норма позволяла разорить любую компанию (срок давности по таким правонарушениям 10 лет, а санкции за не предусмотренные Налоговым кодексом преступления огромны). Кононов, естественно, и здесь был против.

Летом 2005 года Кононов отстаивал 3-летний срок давности по налоговым правонарушениям. Тогда ФНС хотела, чтобы срок был тем дольше, чем опаснее правонарушение, а суды с удовольствием находили уважительные причины пропуска налоговиками 3-летнего срока: дескать, налогоплательщик препятствовал выявлению нарушения. Создать видимость препятствий со стороны налогоплательщика было легко. Достаточно затребовать тонну документов, которую налогоплательщик заведомо не мог предоставить: вот вам уже и препятствия. Кононов тогда говорил, что КС вышел за рамки юридического мышления.

Только Кононов и Ярославцев в 2005 году осмелились написать особые мнения по делу ЮКОСа. Судья назвал абсурдным аргумент КС, что налогоплательщик может воспрепятствовать системе государственного принуждения, и это повод не соблюдать в его деле срок давности:

Как можно противостоять людям в масках и с автоматами? Какие вообще могут быть уважительные причины пропуска налоговым органом срока давности при всей полноте его власти?

Арьергардные бои

В середине 2000-х годов до КС еще доходили и политические дела. В 2006 у Кононова и Ярославцева было особое мнение по поводу губернаторских выборов, отмененных Путиным из-за терроризма:

Здесь настолько ясно, что все не конституционно (это ясно даже не юристу), что особых аргументов выдвигать не нужно. Лишение граждан возможности выбирать главу региона никак не укладывается в Конституцию, которая прямо запрещает издавать законы, умаляющие права граждан.

В 2006 судью тревожило расширение понятия террористической деятельности в УК — собственно, ограничение свобод ради «безопасности».

Мы уже имеем очень печальный опыт, когда под госбезопасностью понималось почти все, а отправить человека за решетку можно было по одному подозрению. Употребление со словом «безопасность» таких прилагательных, как «информационная», «продовольственная» и даже «религиозная» беспокоит,—, говорил Кононов. Тогда же он протестовал против закона, по сути, разрешившего перекраивать муниципалитеты без учета мнения жителей.

В 2007 Кононов боролся за «гонорары успеха» для адвокатов (процент от выигранной в суде суммы). Тогда КС почему-то решил, что «гонорар успеха» — оплата не только юридических услуг, но и самого судебного решения. Оно не может быть объектом чьих-либо прав и предметом купли-продажи (этот тезис в России давно опровергнут). Кононов защищал адвокатов, указывая, что в коммерческих отношениях стороны вправе сами устанавливать условия договора.

В 2009 году Кононов назвал неправильным отказ КС принять жалобы Михаила Ходорковского на нормы статей УК о мошенничестве и растрате (это было механизмом осудить уже находящегося в заключении Ходорковского еще раз), а политической журналистки Натальи Морарь — на закон о порядке въезда-выезда в РФ. Тогда же он не согласился с КС, не нашедшим в очередном путинском законе нарушений на свободу собраний (это был сыгравший в 2010-х годах самую огромную роль закон, заставивший участником митингов и демонстраций согласовывать их проведение с исполнительной властью):

Именно неопределенность оспариваемых положений закона позволяет представителям органов власти запрещать те или иные массовые акции без весомых на то причин.

Зачистка

Кононов покинул КС в конце 2009 года. Перед этим Ярославцев, один из единомышленников Кононова назвал тогдашнюю судебную систему «руинами правосудия» (что тогда мы имеем сейчас: руины руин), а суды — инструментом исполнительной власти. Кононов фактически согласился с этой критикой и назвал «неуважительной и недемократичной» процедурой замену избрания председателя КС и его замов их назначением. КС был окончательно сломлен. Окончательно обиделись коллеги на Кононова, когда он сказал, что независимых судей в России нет, а многие права сужены. И добавил, что если бы Путин пожелал возглавить КС, то он, Кононов, за него бы не проголосовал.

Тогда же, в декабре 2009 «Ведомости» избрали Кононова одной из 5 или 6 «персон года». Это был знак высочайшего уважения. Я тогда уже не работал в «Ведомостях», но мои коллеги по отделу «Мнения» верно написали: заявив, что Кононов уходит в отставку по состоянию здоровья, Зорькин, по сути, назвал болезнью независимость во взглядах и правовое мышление. Анатолий Кононов потом сказал:

Обе стороны (то есть я и мои коллеги) настолько разошлись во мнениях, что дальше трудно было существовать совместно.

Оставаться в КС дальше для Кононова означало жить с чувством стыда, соучаствовать в подлости. За год до этого КС решил записать в своем регламенте, как судья КС должен писать «особые мнения». Кононов после этого пришел к Зорькину увольняться:

Ну как можно указывать, как их писать? Да это тогда вообще надо было сказать, что никто особого мнения иметь не должен.

Окончательно «особые мнения» в КС были запрещены в 2020 году.

Зачистка судов, плохо показавших себя в деле ЮКОСа, носила тогда системный характер. В 2009 году был «зачищен» Верховный суд (его покинули Владимир Радченко и Виктор Жуйков). Ставить закон выше интересов исполнительной власти стало нельзя даже в «особых мнениях». В 2013 году был фактически ликвидирован Высший арбитражный суд. Тогда с перспективой переназначения неожиданно столкнулись и судьи Верховного суда, и Радченко, уже зампред ВС в отставке, пророчески воскликнул:

Со времен разгрома фашистской Германии в истории не было случаев, когда бы шла подобная замена судей.

Итоги

Если бы мнения Анатолий Кононов были положены в основу решений КС, писал экономист и консультант по антимонопольным спорам Вадим Новиков,

Многие дела были бы решены иначе: законы реже ограничивали бы права человека — в частности, свобода собраний была бы реальной. Косвенные и целевые налоги были бы существенно ограничены. В регионах продолжали бы выбирать губернаторов, а суд не мог бы по собственной инициативе продлевать содержание под стражей.

На вопрос о том, какие решения КС вызывали у него наибольшее несогласия, Кононов отвечал, называя дело Кара-Мурзы (человек с двойным гражданством не может идти в депутаты; возмутительный закон об оперативно-розыскной деятельности, обеспечивающий полное бесправие тех, кем заинтересовались «правоохранители»; нормы о рецидиве и судимости (повторное наказание за одно преступление) и многочисленные налоговые законы, включая дело ЮКОСа.

КС, в котором Кононов был в явном меньшинстве, постепенно позволил государству низвести себя до инструментальной функции, и оно с удовольствием этим воспользовалось. Многих просто купили: высокие зарплаты, 2-этажные коттеджи в Питере, личные водители: «Нас обидели, но это компенсируется привилегиями».

В электронном виде «особые мнения» Кононова и других судей КС собраны здесь (отдельно мнения судьи — тут), а в 2017 коллекция мнений А.К. появилась в виде книги. В мае 2017 мы организовали ее обсуждение в Сахаровском центре. Кононов тогда рассказал много интересных вещей, конспектировал по горячим следам один из выступавших, юрист Александр Верещагин:

• председатель КС цензурирует особые мнения, настаивая на том, чтобы те или иные выражения были убраны;

• на протяжении многих лет велись стенограммы совещаний судей КС при выработке ими решений (можно представить себе, какой это был бесценный источник сведений для будущих поколений!) — но в определенный момент весь этот архив было решено уничтожить, что и было исполнено (!);

• постановление о КПСС (1992) было изначально более радикальным, но многие данные, в частности, касающиеся Афганистана и Катыни, отказались использовать, причем Зорькин сказал: «зачем нам эти Кумранские рукописи» (!);

• каких-либо «фракций» в КС не было, но судьи отчетливо делились на активное меньшинство и пассивное большинство.

После отставки Кононов, как он говорил, занимался уже не правом, а газоном. Было очевидно, что мы проиграли. КС не воспрепятствовал ренессансу авторитаризма, хотя много раз должен был это сделать, отмечает специалист по конституционному праву Илья Шаблинский.

Кононов сделал все, что мог.